تحقیق با موضوع عقد نکاح، طلاق بائن، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

باطل است در طلاق رجعي هم اگر شوهر در مدت عده رجوع کرد نکاح به قوت خود باقي است در غير اين صورت نکاح به کلي از بين مي رود ،البته طلاق رجعي با عقد فضولي از حيث آثار با هم متفاوت اند زيرا در عقد فضولي اگر مالک معامله را رد کرد گويي عقد تشکيل نشده در حالي که در طلاق رجعي در صورت عدم رجوع شوهر عقد نکاح آثار قبلي خود را به جاي مي گذارد و اين به دليل آن است که فسخ و رجوع و طلاق در نکاح در صورتي مي تواند موثر باشد که عقد به طور صحيح واقع شده باشد ،در هر صورت فسخ و رجوع از موارد انحلال عقد هستند مگر اينکه قانون استثنايي ايجاد کرده باشد.
د-هر دو ناظر بر آينده هستند
فسخ و رجوع که باعث انحلال و برهم خوردن عقد مي شوند ناظر به آينده هستند و در گذشته اثر نمي کند، بدين توضيح عقدي که به طور صحيح منعقد شده و در حال حيات است ادامه حيات آن را قطع مي کند و نمي گذارد به زندگي آينده خود ادامه دهد و تا آن لحظه اي که عقد زنده بوده آثار حقوقي خود را به جاي مي گذارد و در گذشته اثر نمي کند به عبارتي فسخ و رجوع عطف به ماسبق نمي شوند مگر اينکه خود قانونگدار آن را پيش بيني کرده باشد که در گذشته هم اثر کند که اين موضوع به عنوان يک اصل کلي در ماده 4 قانون مدني پيش بيني شده است ، در اين ماده آمده است : اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد مگر اينکه در خود قانون مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاده شده باشد.
گفتار دوم: وجوه افتراق
حق فسخ و رجوع گرچه در لغت مرادف هم هستند و به همبن دليل عرف هم همين برداشت را از آن دارد اما در اصطلاح حقوق با هم تفاوت هاي کاربردي دارند که به آنها مي پردازيم.
الف-قابليت وراثت
حق فسخ و حق رجوع اصولا مالي بوده و به طور بالقوه داراي منافع و ارزش اقتصادي هستند مثلا حق فسخ موجب انحلال عقد شده و به تبع آن عوضين به جاي خود بر مي گردند و همين بازگشت عوضين و ماليت داشتن آنها سبب خواهد شد که فسخ در زمره حقوق مالي قرار گيرد ، و در حق رجوع هم وضع به همين منوال است ، به عنوان نمونه در عقد هبه رجوع واهب موجب انحلال عقد و استرداد عين موهوبه مي شود و بديهي است که برگشت و اعاده عين موهوبه به مالکيت واهب سبب مالي شناختن حق رجوع مي شود و طبق يک قاعده کلي حقوق مالي به ارث مي رسد اما اين در مورد رجوع صدق نمي کند مثلا حق رجوع در هبه گرچه مالي است اما با فوت واهب يا متهب به ارث نمي رسد و ماده 805 قانون مدني به همين موضوع اشاره دارد .28 در طلاق رجعي هم همين مسئله صادق است يعني چنانچه در طول مدت عده زوج فوت کند حق رجوع به ورثه نمي رسد .29 در حق انتفاع مطلق نيز رجوع قابل توارث نيست زيرا حق انتفاع مطلق جايز بوده و مالک هر وقت بخواهد مي تواند از آن رجوع کند و با فوت مالک حق انتفاع منحل شده و حق رجوع ديگر موضوعيت نخواهد داشت . در ماده 44ق.م30 حق رجوع به مالک اختصاص داده شده و توجهي به منتفع نمي کند اما از آنجايي که عقد مزبور جايز است هر يک از طرفين مي تواند هر زمان که بخواهد رجوع کند و مانند عقود جايز ديگر به فوت و جنون هر کدام از مالک و منتفع عقد مزبور منحل مي گردد .31 در رجوع از اذن تصرف در اموال مشترکه هم حق رجوع قابل وراثت نمي باشد در ماده 588 قانون مدني32 با رعايت ماده 582 همان قانون33 : بيان مي کند هر شريکي مي تواند از اذني که جهت تصرف در حصه مشاعي خود يه شريک ديگر داده رجوع کند اما با فوت هر يک از شرکا من الجمله شريکي که اذن در تصرف داده ديگر اذني باقي نمي ماند تا قابليت رجوع داشته و به ارث برسد ، در نتيجه پس از فوت حق رجوع نيز ساقط خواهد شد. علت سقوط حق رجوع بعد از فوت صاحب آن شخصي بودن حق يا شرط ضمني مباشرت اعمال حق در رجوع است.34 و حقي که مالي نباشد اصولا به ارث نمي رسد و در تشخيص اينکه چه حقي مالي و چه حقي غير مالي است مي توان گفت : به اعتبار اينکه متعلق حق ، مال باشد حق به دو نوع مالي و غير مالي تقسيم مي شود و حق مالي قابل تقويم به پول است اما حق غير مالي اين قابليت را ندارد.35 به عبارت مفصل تر مي توان گفت: حق غير مالي امتيازي است که غايت آن ، رفع احتياجات عاطفي و اخلاقي انسان است و موضوع اين حق ، حاکم بر روابط غير مالي بوده که ارزش دادوستد نداشته و به طور مستقيم نيز قابل ارزيابي و تقويم به پول نيست ، مانند حق زوجيت، ولايت، حضانت. اين حقوق اگرچه في نفسه ماليت ندارد و مستقيما قابل تقويم به پول نيستند اما بر بيشتر اين حقوق آثار مالي بار است مانند حق زوجيت که از آثار غير مستقيمي همچون مطالبه نفقه و ارث برخوردار مي باشد اما اصل حق را نمي توان وسيله اي براي تحصيل مال قرار داد. حق مالي بر عکس حق غيرمالي به منظور تامين نيازهاي مادي اشخاص پيش بيني شده و همچنين به طور مستقيم قابليت مبادله و تقويم به پول را دارد مانند حق مالکيت ،حق انتفاع ، حق مستأجر بر منافع عين مستأجره ، حق فسخ. برخي حقوق هم جنبه مالي و هم جنبه غيرمالي دارند مانند حق تأليف ،که از جهت واگذاري حق انتشار اثر به ديگري ،جنبه مالي دارد، ولي از حيث حق اخلاقي نويسنده که در مقابل انتقادهاي ديگران نسبت به اثر منتشره به دفاع بر مي خيزد و يا از تحريف و تقليد آن جلوگيري مي کند جنبه غيرمالي دارد.36
خلاصه آنکه حق رجوع در هيچ يک از انواع مختلف خود ، به فوت صاحب حق به ارث نمي رسد در حاليکه حق فسخ قابل انتقال از طريق ارث مي باشد مگر در موارد استثنايي مانند حق فسخ ثالث ،شرايط مباشرت در اجراي حق و خيارات مذکور در عقد نکاح.
ب-منشأ حق
مبدأ و پيدايش هر حقي يا ريشه قانوني و يا قراردادي دارد . صرفنظر از موارد قراردادي که اصولا تابع آزادي و حاکميت اراده طرفين است مگر در مواردي که با نظم عمومي يا قوانين آمره مغايرت داشته باشد ، حقوقي که هستي خود را از قانون مي گيرند انواع مختلفي دارند که قانونگذار براي هر کدام از آنها شرايط و احکام و آثار مخصوص را وضع و پيش بيني نموده است ، به عبارت ديگر شايد بتوان گفت که کليه حقوق و تکاليف اعم از اينکه ناشي از عمل حقوقي باشند يا واقعه حقوقي ، همگي با مجوز قانون متجلي مي گردند و الا نمي توان چنين تعهداتي را به رسميت شناخت و براي آن ضمانت اجرايي قائل بود مانند حق فسخ و رجوع.
منشاء ايجادي و تولد حق فسخ صرفا منشاء عقدي دارد به بيان ديگر حق فسخ فقط از قرارداد (که عمل حقوقي دو طرفه است) نشأت مي گيرد خواه توسط قانون پيش بيني شده باشد مانند خيارات و خواه به اراده طرفين و به استناد ماده 10 قانون مدني و به صورت شرط ضمن عقد آمده باشد. اما منشاء حق رجوع به دليل انواعي که دارد داراي تنوع است به عنوان مثال منشاء حق رجوع در هبه ،قرارداد است که به صورت تلويحي در ماده 803 قانون مدني مورد اشاره قرار گرفته: در رجوع از حق انتفاع مطلق نيز منشاء عقدي وجود دارد اما رجوع شوهر در طلاق رجعي منشاء ايقاعي وجود دارد ،يعني با انعقاد عقد نکاح حق رجوع ايجاد نمي شود بلکه پس از تحقق طلاق که عمل حقوقي يکطرفه است حق رجوع براي شوهر ايجاد مي شود.
رجوع از بذل مهر در طلاق بائن نيز ريشه ايقاعي دارد که در اين مورد رجوع زوجه به بذل مهر موجب تبديل طلاق بائن به رجعي مي گردد. (بند 3 ماده 1145 قانون مدني)37 اما در اين نوع از حق رجوع ظاهرا رجوع بيشتر نوعي حق مطالبه است نه عمل حقوقي رجوع ، اما بايد گفت بذل فديه يا عوض به نوعي مفيد تمليک زوجه در مقابل طلاق زوج است، بنابراين رجوع به بذل در حقيقت موجب زوال مالکيت زوج نسبت به عوض و فديه شده و تمليک را به هم مي زند و اين يعني اثر قانوني و حقوقي رجوع به بذل ،که آن را در شمار ايقاعات قرار مي دهد.38
ج-تفاوت در آثار
حق فسخ و رجوع از حيث آثار هم با هم تفاوت دارند و اين تفاوت به دليل تنوع حق رجوع در ماهيت است يعني حق رجوع در يک نوع خود اثري مشابه فسخ بجا مي گذارد و در نوعي ديگر آثاري متفاوت ديگري دارد. حق فسخ در کليه موارد مهمترين اثر شاخص آن انحلال عقد است و اولين نتيجه اي که از فسخ بدست مي آيد انحلال و از هم گسيختن عقد از لحظه اجراي عقد است. اما حق رجوع به دليل تنوعي که دارد آثار متفاوتي از خود به جا مي گذارد مثلا حق رجوع در هبه مشروط به بقاي عين موجب انحلال عقد هبه خواهد شد و اين اثر مشابه اثر فسخ است که باعث پارگي عقد مي شود ولي حق رجوع در طلاق نتيجه اي معکوس مي دهد يعني رجوع از طلاق رجعي موجب از بين رفتن طلاق شده و منجر به انعقاد مجدد عقد نکاح خواهد شد در بند ماده 1145 قانون مدني مقنن صريحا رجوع از طلاق را باعث وصلت و تحقق عقد نکاح مي داند و اين يک مورد استثنايي ديگر مي باشد زيرا هر عقدي با وجود انشاء و اراده دو طرف منعقد مي شود در حالي که در حق رجوع در طلاق رجعي عقد نکاح بواسطه اراده يک طرف (زوج) ايجاد مي شود زيرا رجوع ايقاع است و زوج براي رجوع نيازي به اجازه زوجه ندازد و با صرف رجوع خود باعث ايجاد حق نکاح مي شود در واقع عمل ايقاعي که نتيجه عقد را مي خواهد.
د-تفاوت در قلمرو
حق فسخ در هر عقدي قابل تصور است به جزء خياراتي که مختص عقد بيع هستند (مجلس، حيوان، تأخير ثمن) باقي خيارات در کليه عقود اعم از معين و نامعين ايجاد مي گردد و ماده 456 قانون مدني در همين خصوص اشعار مي دارد : “تمام انواع خيار در جميع معاملات لازم ممکن است موجود باشد مگر خيار مجلس و حيوان و تأخير ثمن که مخصوص بيع است.” اما حق رجوع در هر عقدي ايجاد نمي شود بلکه عقود خاصي مانند هبه يا عقد انتفاع مطلق ، وجود دارد ، به عبارتي دايره شمول فسخ بسيار وسيع تر و گسترده تر از حق رجوع است و حتي در جايي که از رجوع استفاده مي شود مي توان از فسخ به جاي رجوع استفاده کرد. هر کدام در جاي خود به صورت عرفي مورد استفاده قرار مي گيرند مثلا براي بر هم زدن وصيت از رجوع استفاده مي کنند و نمي گويند موصي وصيت را فسخ کرد اگر هم بگويند نادرست نيست اما به صورت نامتعارف به کار رفته است.
مبحث چهارم: مقايسه فسخ و ديگر اسباب انحلال عقد
گفتار اول: مقايسه فسخ و انفساخ
مي دانيم که انحلال ارادي و يک جانبه عمل حقوقي توسط يکي از طرفين عقد يا شخص ثالث را فسخ گويند در حالي که در انفساخ قرارداد انحلال به صورت قهري و خودبه خود صورت مي گيرد. بايد بگوييم که قهري بودن انفساخ با ارادي بودن سبب آن منافات ندارد براي مثال چانچه طرفين به انحلال عقد با درج شرط فاسخ در قرارداد توافق نمايند در اين صورت به محض تحقق شرط ،انحلال قهري صورت مي گيرد و نيازي به اعلام اراده جديد براي اعمال فسخ نيست. هر گاه مبناي انفساخ اراده ي طرفين باشد در اين صورت بايستي توجه شود که تنها عقودي قابل انحلال خواهد بود که به اراده طرفين قابليت انفساخ را داشته باشند. براي مثال در عقد نکاح و وقف که توسط اراده طرفين قابليت انحلال را ندارند ،انفساخ به اراده طرفين نيز مفهوم نخواهد داشت.
در انفساخ رابطه ناشي از قرارداد بدون کاربرد قصد عاقد يا متعاقدين و به حکم عرف يا قانون گسيخته مي شود و قرارداد از بين مي رود مثل ماده 387 ق.م (تلف مبيع قبل از قبض) بطلان را نبايد به جاي انفساخ استعمال کرد چرا که انفساخ عقود تأثير قهقرايي ندارد.39
فسخ قرارداد براي اينکه از نظر حقوقي منشاء اثر گردد نيازمند اعلام اراده بوسيله فسخ کننده مي باشد ولي در انفساخ نيازي به اعلام اراده نيست و همين که سبب آن بوجود آمد ،انحلال نيز به طور قهري واقع مي شود. لازم به ذکر است که انفساخ نيز همانند فسخ ،در عقود لازم و جاري قابل جريان است بنابراين اگر به طور مثال در عقد وکالت شرط شود که تجاوز از حدود اذن موکل، باعث انعزال وکيل است اين شرط موجب مي شود که به محض تحقق سبب وکيل منعزل گردد.
نکته مشترک ديگر بين فسخ و انفساخ اين است که هر دو آنها از زمان وقوع منشاء اثر مي گردند و به عبارت ديگر هر دو آنها نسبت به آينده اثر داشته و اثر قهقرايي ندارند. در مورد فسخ و اثر آن نسبت به آينده ترديدي وجود ندارد و در مورد انفساخ ،اثر آن نسبت به آينده از مواد 483 و 496 ق.م قابل استنباط است.
گفتار دوم: مقايسه فسخ و اقاله
اقاله در لغت به معني بر هم زدن و بخشيدن آمده است.40
در اصطلاح

پایان نامه
Previous Entries تحقیق با موضوع عقد نکاح، ضمن عقد، نقض قرارداد Next Entries تحقیق با موضوع عام و خاص، ضمن عقد