تحقیق با موضوع عقد نکاح، ضمن عقد، نقض قرارداد

دانلود پایان نامه ارشد

فروشنده ظرف مدت اضافي که مطابق پاراگراف اول اصل 47 توسط خريدار تعيين شده است کالا را تسليم نکند يا اعلام نمايد که او کالا را در ظرف مدت تعيين شده مذکور ،تسليم نخواهد کرد.
2-با اين وجود ،در مواردي که فروشنده کالا را تسليم کرده باشد ،خريدار حق اعلام اجتناب از قرارداد را از دست خواهد داد مگر اينکه او اين کار را به طريق ذيل انجام دهد:
الف)در صورت تأخير در تسليم ،در ظرف مدت معمولي پس از وقف از تسليم کالا
ب) در رابطه با نقض قرارداد غير از تأخير در تسليم در ظرف مدت معمولي که : 1-بعد از اينکه او دانست يا بايد مي دانست که قرارداد نقض شده است. 2-بعد از انقضاي مهلت اضافي که مطابق پاراگراف اول اصل 47 توسط خريدار تعيين شده يا بعد از اينکه فروشنده اعلام کرد که او ايفاء تعهد را قبول نخواهد کرد.
ماده64 اين کنوانسيون نيز در خصوص حق فسخ فروشنده مواردي را مقرر داشته است.20
در حقوق اسلام به لزوم پايبندي متعاقدين به عقد و آثار آن تأکيد فراوان گشته و اصالة الصحه و اصالة الزوم در معاملات ، دو اصل معروف و غير قابل انکار است. با همه اين ها فقهاي اسلام از همان آغاز پيدايش فقه ،در پايان هر کتاب يا رساله اي که در باب بيع به رشته تحرير درآورده اند مبحثي نيز به “خيارات” و چگونگي فسخ عقد و علل بوجود آمدن حق فسخ ،اختصاص داده اند هر چند به عقيده بعضي از حقوقدانان ،در حقوق اسلام از فسخ عقد بعنوان يک نظريه عمومي بحث نشده.21 با جستجو در کتب فقهي اين حقيقت آشکار مي شود که گاه نيمي از بحث هاي مربوط به بيع و قواعد عمومي معاملات مربوط به بحث خيارات و انواع گوناگون حق فسخ است که خود معرکه آراي فقها و ميداني براي شناخت درجه فقاهت هر فقيه مي باشد.
مبحث دوم : ارکان حق فسخ
براي اينکه حق فسخ به طور صحيح واقع شود و داراي آثار حقوقي باشد شرايطي بايد مرعي شود که در صورت نبود اين شرايط نمي تواند عقد را منحل کرد که به بيان اين شرايط مي پردازيم .
گفتار اول : وجود عقد
حق فسخ فقط در قراردادها کاربرد دارد و حتما بايد قرارداد به نحوصحيح واقع شده باشد تا بتوان آن را فسخ کرد اگرقرارداد به نحو صحيح منعقد نشده باشد اساسا باطل است و فسخ در اين گونه موارد کاربرد ندارد و در ايقاعات حق فسخ موجود نمي باشد به عبارتي نمي توان فسخ را فسخ کرد . انحلال قرارداد تنها با فسخ صورت نمي گيرد و فسخ يکي از موارد انحلال عقد است چرا که عقد با اقاله يا انفساخ و رجوع (م 803 ق.م) و ايفاء تعهد و غيره نيز منحل مي شود . در خصوص عقد غيرنافذ نيز بايد گفت که چون چنين عقدي فاقد اثر قانوني است در آن حق فسخ وحود ندارد و تنها بعد از تنفيذ و اجازه مالک که آثار قانوني بر عقد کامل و صحيح ايجاد مي شود حق فسخ هم وجود پيدا مي کند و قابل اعمال خواهد بود .
گفتار دوم : اراده معلوم
چنانچه طرفين قرارداد ، طرفين عقود متعدد ديگري از قبيل رهن ، صلح و با اجاره و… نيز باشند و در همه آنها شخص داراي حق فسخ باشد ، صاحب حق بايد مشخص کند که اراده او در مورد حق فسخ به کدام عقد تعلق مي گيرد تا داراي منشاء اثر باشد در غير اين صورت اگر تنها بگويد : فسخ کردم بدون اينکه اراده او معلوم و معين باشد که اين حق فسخ به کدام عقد تعلق گرفته در اين صورت بر اساس اصل صحت عقد به قوت خود باقي خواهد بود و هيچ کدام از قراردادها فسخ نمي شود . 22
گفتار سوم : قصد انشاء
حق فسخ عمل حقوقي است و مانند هر عمل حقوقي ديگر نياز به قصد انشاء دارد و صاحب حق بايد انحلال عقد را اراده کند و چنانچه به شوخي يا سهوا با در حالت خواب يا مستي و امثالهم قرارداد را فسخ کند اين عمل او موجب برهم خوردن عقد نخواهد شد23 و ماده 191 قانون مدني در همين راستا در خصوص تشکيل عقد به عنوان ايجاد يک عمل حقوقي مقرر مي دارد . عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد کند :از اين ماده مستفاد مي شود که در ايقاع هم لازم نيست که به لفظ، اراده صاحب حق بيان شود بلکه هر چيزي که مقرون بر بيان اراده صاحب حق بر انحلال عقد کند ايقاع و فسخ واقع مي شود و اين بستگي به شرايط و اوضاع احوال دارد به عنوان مثال فردي که لال است با نوشتن و مکتوب کردن اراده خود آن را اعلان مي دارد و اين نوشته يا اشاره خود را در عالم خارج اظهار مي دارد .
گفتار چهارم :رضا
رضايت فسخ کننده نيز از شرايط صحت فسخ است و فسخي که از روي اکراه و اجبار صورت گيرد باطل است چرا که برخلاف اعمال حقوقي دوطرفه مانند عقود و قراردادها فقدان رضا در ايقاعات موجب بطلان آن مي گردد نه عدم نفوذ ، به همين لحاظ رضايت بعدي مکره در فسخ سبب وقوع و تحقق آن نخواهد شد .24 زيرا عدم نفوذ اختصاص به قرارداد و عقد داشته و در مواردي مانند عقد فضولي يا اکراهي در ايجاد عقد با اجازه مالک يا مکره موجب تنفيذ و نفوذ قرارداد مي گردد اما در ايقاع و حق فسخ چنين جوازي از سوي قانونگذار ديده نمي شود ، وانگهي در تحقيق و ايجاد هر عمل حقوقي وجود تمام ارکان و شرايط قانوني ، لازم و ضروري است و چنانچه عمل حقوقي مزبور فاقد يکي از ارکان و شرايط قانوني باشد بايستي در ايجاد و تاثير عمل حقوقي مورد نظر ترديد کرد مگر آنکه قانونگذار راه حل ديگري را پيش بيني کرده باشد . بنابرين اصل براين است که تمام ارکان و شرايط قانوني موجود باشد و در صورت نبود يکي از اين ارکان عمل حقوقي اعم از عقد و ايقاع باطل است مگر اينکه قانونگذار آن را استثناء کرده باشد ، در عقد اين استثناء با غيرنافذ شناختن قرارداد پيش بيني شده اما در عمل حقوقي ايقاع وفسخ چنين استثنايي ديده نمي شود ، در نتيجه بايد گفت فسخ اجباري و اکراهي باطل است اما با اين وجود نظر مخالفي وجود دارد که ايقاع اکراهي و اجباري را مورد قبول قرار داده و آن را غيرنافذ مي داند که در جاي خود و مباحث آتي مورد امعان نظر قرار مي گيرد .
گفتار پنجم : اهليت
دارنده حق فسخ بدون داشتن اهليت قادر به اعمال حق خود نخواهد بود ، لذا منظور از اهليت در اين گونه موارد اهليت استيفاء مي باشد ، و مطابق ماده 958 قانون مدني هر انساني برخوردار از حقوق مدني و اهليت تمتع است و مي تواند دارا باشد اما در صورتي مي تواند از اين دارايي و حق خود استفاده کند که داراي اهليت استيفاء باشد و در صورت عدم اهليت استيفاء، توسط نماينده قانوني خود بايستي اقدام کند، و ذيحق بايستي در زمان اجرا داراي اهليت استيتفاء باشد .25
مبحث سوم : مقايسه حق فسخ با رجوع
در اين مبحث حق فسخ با رجوع مورد مقايسه قرار مي گيرد زيرا اولين چيزي که به ذهن متبادر مي شود اين است که اين دو مترادف هم مي باشند . با وجود شباهت هاي نزديکي که اين دو با هم دارند بايد اذعان داشت که ميان اين دو واژه حقوقي تفاوت هاي بسيار عميقي وجود دارد و نمي توان آنها را به يک معنا دانست که در زير به وجوه اشترک و افتراق اين دو مي پردازيم .
کفار اول : وجوه اشتراک
نزديک بودن اين دو واژه و اشتراکاتي که ميان آنها وجود دارد ماهيت اين دو را به هم نزديک مي کند که به اين وجوه مشابه اشاره مي شود .
الف-ايقاعي بودن هر دو حق
اولين وجه اشتراک اين دو حق ايقاعي بودن آنها مي باشد ، بدين توضيح که هر دو حق به طور يک طرفه و بدون قبول و رضايت طرف مقابل قابليت اعمال داشته و با پيروي از قصد انشاء و ساير شرايط اساسي صحت ايقاع اجراء مي شود : اگر چه قانونگذار صريحا به ايقاع بودن فسخ اشاره ايي نکرده اما در بعضي از موارد به روشني منظور خود را بيان و به آن اشاره مي کند به عنوان مثال در ماده 449 قانون مدني اشعار مي دارد ، فسخ به هر لفظ يا فعلي که دلالت بر آن کند حاصل مي شود و ماده 397 ق.م نشان از ايقاعي بودن حق فسخ دارد ، حق رجوع هم بيانگر همين خصيصه بوده و مقنن در ماده 1149 قانون مدني مفاد ماده 449 را با صراحت بيشتري بيان مي کند : رجوع در طلاق به هر لفظ يا فعلي حاصل مي شود که دلالت بر رجوع کند مشزوط بر اينکه مقرون به قصد رجوع باشد.” و ماده 803 قانون مدني نيز حق رجوع در هبه را مورد توجه قرار مي هد : … واهب مي تواند با بقاي عين از هبه رجوع کند … .”
ب-هر دو قابل اسقاط اند
هر دو حق فسخ و رجوع قابليت اسقاط را دارند و با اراده صاحبان آن از بين مي روند و خواه اسقاط آن را ضمن عقد شرط کرده باشند و يا در عقد ديگر ساقط کرده باشند. در خصوص حق فسخ و قابليت اسقاط آن مقنن در ماده 448 قانون مدني بيان مي دارد: سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي توان در ضمن عقد شرط نمود.” اما در باب اسقاط حق رجوع چنين ماده اي وجود ندارد و شايد به دليل بداهت موضوع بوده که اصولا هر گونه حقي قابليت اسقاط داشته و مي توان از آن اعراض کرد و طبق اين اصل حق رجوع هم قابليت اسقاط را داشته، با اين حال به طور تلويحي در موادي به آن اشاره کرده ، به عنوان نمونه در ماده 803 قانون مدني اشعار مي دارد : بعد از قبض واهب مي تواند از هبه رجوع کند مگر در موارد ذيل … .” در اين قسمت به نظر مي رسد قانوگذار با احصاء موارد استثناء برخي موارد را از شمول اصل خارج کرده که رجوع امکان پذير نمي باشد و به نوعي ساقط شده است. اگر چه هر دوي رجوع و فسخ حق هستند اما گاهي عنوان حکم به خود مي گيرند و با اراده صاحبان آن قابل اسقاط نمي باشند به عنوان مثال حق فسخ در نکاح با توجه به مباني و آثاري که نکاح دارد قابل اسقاط نمي باشند: کمااينکه حقوق مربوط به فسخ در نکاح تنها اختصاص به نکاح داشته و نمي توان آن را تابع احکام کلي خيارات و ساير عقود دانست و خيارات ده گانه قانون مدني نيز قابليت تسري به عقد نکاح را ندارد: چون به هر دليلي نمي توان عقد نکاح و حريم خانواده را مورد خدشه و تهديد قرار داد و در حق رجوع هم عليرغم سکوت مقنن همين نکته قابل تصور است ،به عنوان مثال حق رجوع شوهر در طلاق رجعي در ماده 261148 قانون مدني قابليت اسقاط را نداشته و حتي در صورت شرط کردن چنين حقي در ضمن عقد لازم نمي توان به آن ترتيب اثر داد و شوهر را ممنوع از رجوع کرد و اين به دليل وابستگي حق رجوع به شخصيت انساني و صيانت و حفاظت از حريم خانواده که يکي از مهمترين ارکان جامعه را تشکيل مي دهد مي باشد.
ج-به هر دو عمل حقوقي را بر هم مي زنند
به معناي لغوي فسخ اشاره شد و رجوع در لغت به معناي باز گشتن و بر گشتن مي باشد.27 اگر چه اين دو از نظر لغوي به هم شباهت دارند اما موارد کاربرد آنها در حقوق متفاوت است و همين باعث مي شود که در اصطلاح به يک معني نباشند اما از ديگر اشتراکاتي که با هم دارند همانطور که در معني لغوي اشاره شد اين است که هر دو براي بر هم زدن عمل حقوقي به کار مي روند و منظور از عمل حقوقي عقد و قرارداد مي باشد و ايقاع را در بر نمي گيرد زيرا ايقاعات قابل فسخ و رجوع نيستند و نمي توان از فسخ رجوع کرد و آن را به حالت سابق خود برگرداند زيرا با فسخ و رجوع عقد به طور کلي زايل شده و از بين مي رود و ديگر چيزي وجود ندارد که به حالت سابق خود برگردد گرچه فسخ خود ايقاع است و ايقاع خود عمل حقوقي است اما اين دو در برابر هم قرار دارند زيرا عقد ايجاد کننده رابطه حقوقي است و ايقاع از بين برنده عمل حقوقي است و رجوع از اين نظر با حق فسخ مشابهت دارد. اما اين تنها در عقود و قراردادها به صورت کلي مي باشند که بر آن استثنائاتي وارد است و مشمول ذکر قانون است به عنوان مثال در طلاق رجعي گرچه طلاق ايقاع است و باعث انحلال عقد نکاح مي شود اما رجوع شوهر باعث زنده شدن مجدد عقد نکاح مي شود ، در برابر اين استدلال مي توان گفت که در طلاق رجعي عقد نکاح کاملا از بين نرفته و زوال کامل آن منوط به انقضاي مدت عده است ،اگر نکاح به صورت صدرصدي پايان يافته بود با رجوع چيزي تغيير نمي کرد به همين دليل طلاق بائن پيش بيني شده که در آن به محض طلاق عقد نکاح کاملا زائل شده و رجوع و فسخ هم در آن اثر نمي کند در حالي که در طلاق رجعي چنين نيست و مکانيزمي شبيه به عقد غيرنافذ دارد يعني همانطوري که اگر مالک معامله فضولي را تنفيذ کند عقد صحيح مي شود در غير اين صورت عقد

پایان نامه
Previous Entries تحقیق با موضوع جبران خسارات، فلسفه حقوق، جهان خارج Next Entries تحقیق با موضوع عقد نکاح، طلاق بائن، شرط ضمن عقد