تحقیق با موضوع عسر و حرج، عقد نکاح، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

ایجاد و استناد به حق حبس را نیز یکسان قرار داده است (حال بودن و عدم انجام تعهدات). بدین لحاظ سخت به نظر میرسد که دو عقد تا این حد متفاوت، یک خصیصۀ مشترک (نهاد حق حبس) داشته باشند، ولی سایر عقود، چه معین و چه نامعین را فاقد این خصیصه بدانیم. از این گذشته، فقها به طور معمول قواعد عمومی معاملات را در عقد بیع مطالعه مینمایند. این امر بدان معناست که ذکر حق حبس در عقد بیع در کتب فقهی (به عنوان نمونه رک. سمرقندی، 1993، ص29؛ کاسانی، 1994 ب، ص345؛ طوسی، 1378، ص121)، به معنای عدم وجود این نهاد در سایر عقود نیست، که شاهد مثال نیز بیان حق حبس در عقد نکاح (کرکی، 1411، ص355؛ عاملی، 1413، ص421؛ کاسانی، 1994 ج، ص425) است.
از سویی نیز، اعتقاد به خلاف قاعده بودن حق حبس، خصوصاً وقتی مبنای آن شرط ضمنی، بنای عقلا (اردبیلی، 1429، ص504؛ خمینی، 1363، ص372) و یا ارادۀ مشترک متعاهدین (شهیدی، 1375، ص192؛ کاتوزیان، 1380 ب، ص89) باشد و از سویی در عقود معاوضی نیز، اقتضای عقد را تملیک و تملک عوضین به متعاهدین در نظر بگیریم (خوانساری، 1405، صص97ـ98)، مبانی مذکور با خلاف قاعده بودن حق حبس سر سازگاری ندارد، علاوه بر آنکه سبب میگردد تا انگیزۀ تخلف متعهد افزایش یابد. وانگهی این موضوع در تعهدات منفی که بیشتر، ضمانتاجراها جنبۀ پیشگیری و تأثیر بر انگیزه را دارد، اهمیت دو چندان مییابد.
همین انتقادات سبب گردیده است تا برخی دیگر (خمینی، 1363، ص372؛ کاتوزیان، 1380 ب، ص98) این قاعده را امری مطابق واقع قلمداد کرده و رأی به فراگیر بودن آن در تمام عقود معاوضی بدهند.
در خصوص اعمال حق حبس در لسان برخی (کاتوزیان، 1380 ب، صص89ـ90)، تعهدات متقابل به معنای تقابل تعهدات مرتبط ناشی از عقد آمده است؛ به دیگر بیان در عقدی مانند بیع، چون تعهد تسلیم ثمن و مبیع مرتبط با یکدیگر است، فقط در برابر تخلف از اینگونه تعهدات حق حبس صورت میگیرد. به عبارت دیگر ملاک تقابل تعهدات، عقد است. به همین دلیل اگر متعهد در مورد شروط ضمن عقد تخلف کند، طرف مقابل حق حبس ندارد (کاتوزیان، 1380 ب، ص90). اما این استدلال قابل خدشه است؛ زیرا فلسفه حق حبس حمایت از متعاهد است (طوسی، 1378، ص121). بنابراین دلیلی ندارد که ملاک احراز تقابل تعهدات را، عقد بدانیم.
بلکه باید در نظر داشت که اولا،ً این نهاد عام است و اقتضای عام بودن آن است که تمام تعهدات ناشی از عقد را شامل شود (از منظر فقه و حقوق از جهت حمایتی، تفاوتی بین تعهد ناشی از عقد و ناشی از شروط وجود ندارد). دوم اینکه، ناگفته پیداست که برای اجرای کامل فلسفۀ وجودی این نهاد، صحیح آن است که ملاک تقابل، حقوق طرفین باشد و تمام تعهدات متقابل طرفین را مشمول این قاعده بدانیم. بدین لحاظ باید تمام تعهدات متقابل ناشی از عقد، از جمله شروط ضمن عقد نیز مشمول قاعده بوده و تخلف طرفین، موجد حق حبس باشد.
در این خصوص نیز شاهد مثال، همان عقد نکاح است که تقابل میان تمکین خاص و مهریه (به عنوان نمونه در فقه رک. شیخ مفید، 1410، ص509؛ کرکی، 1411، ص353؛ سمرقندی، بی تا، ص141؛ حصکفی، 1415 ب، ص158) به خوبی مؤید نظر نگارنده است؛ زیرا اولاً، مهریه از اصل عقد نکاح که حلیت بضع از نتایج آن است، جدا است (حائری شاهباغ، 1382، ص931). ثانیاً، وجود حق حبس میان دو تعهد پرداخت مهریه و تمکین خاص، که مرتبط با ازدواج هستند، با این مبنا قابل توجیه است. در پایان باید متذکر شد، وجود حق حبس مذکور در رابطه با تعهد به پرداخت مهریه و تمکین، که ناشی از یک عقد نیستند، این سوال را ایجاد میکند که چرا تعهدات متقابل یک عقد واحد، نتوانند موجد حق حبس باشند.
مسئلۀ مهم دیگری نیز در مورد حق حبس وجود دارد که در خور تأمل است؛ گفته شد که حق حبس به معنای عدم اجرای قرارداد به طور موقت است. با لحاظ همین مطلب، حق حبس در تعهد منفی به معنای اجرای عمل موضوع تعهد منفی است. به عبارتی، حق حبس برابر با نقض تعهد و تخلف متعهد است. مسئلۀ قابل تأمل در این مورد، اثر اجرای این حق است. زیرا متعهد اجازه مییابد تا عمل موضوع تعهد را انجام دهد. در چنین حالتی اگر طرف قرارداد وی، تعهد خود را انجام دهد و خواستار اجرای تعهد منفی و توقف عمل مذکور گردد، وضع به چه صورتی خواهد بود. چه اینکه ممکن است عمل مزبور، به راحتی قابل توقف نباشد یا اینکه دارای آثاری باشد که هیچگاه رفع نشود؛ به عنوان مثال، اگر موضوع تعهد، عدم فروش مال غیر منقول باشد و در اثر اجرای حق حبس، متعهد آن را بفروشد و سند رسمی نیز تنظیم شود، اجرای تعهد منفی و بازگرداندن حالت اولیه کار آسانی نخواهد بود.
در پاسخ به این سوال، میتوان اظهار داشت که هرچند اجرای حق حبس از حقوق متعهد است، لیکن این حق از قرارداد اصلی ناشی میشود و به همین سبب نیز نباید به نحوی تفسیر شود که در تضاد با آن قرار گیرد. همچنین میتوان به حسن نیت و تفسیر ارادۀ طرفین از انعقاد قرارداد مذکور استناد جسته و در مورد اعمال موضوع تعهد منفی قایل به تفصیل شویم؛ به این نحو که اگر عمل موضوع تعهد منفی انجام شود و دارای آثار غیر قابل بازگشت باشد، استناد به حق حبس ممکن نیست؛ زیرا این عمل علاوه بر آنکه اجرای قرارداد مزبور را متعذر میگرداند، سبب تجاوز بر حق دیگری خواهد شد و این مسئله، در تضاد با قاعدۀ لاضرر است. لیکن در مواردی که اثر اجرای عمل موضوع تعهد قابل بازگشت بوده و ضرر قابل ملاحظهای به همراه نداشته باشد، استناد به حق حبس بدون اشکال خواهد بود.
گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر
یکی دیگر از استثنائات ضمانتاجرای نخستین، ورود خسارت به متعهد در صورت اجرای تعهد است. مقنن افغانستان در موارد گوناگون به این امر اذعان داشته است. به عنوان مثال در مادۀ 183 ق. م. ا. اشعار داشته است: «هرگاه زوجه از معاشرت با زوج ضرری را ادعا کند که دوام معاشرت را در چنین حالت بین امثال زوجین غیرممکن گرداند، میتواند از محکمه مطالبه تفریق نماید». همچنین در مادۀ 176 ق. م. ا. مقرر نموده است: «زوجه وقتی میتواند مطالبه تفریق نماید که زوج مبتلا به مرضی باشد که اعادۀ صحت وی غیر ممکن یا مدت طولانی برای معالجۀ او لازم باشد، به نحوی که معاشرت با زوج بدون ضرر کلی متعذر باشد».
در همین راستا بند 2 مادۀ 696 ق. م. ا. نیز در مورد سایر معاملات بیان نموده است: «در صورت ظهور حوادث استثنایی یا آفات طبیعی و یا واقعهای که پیشبینی آن ناممکن بوده و مدیون به علت آن مواجه با چنان مشکلی گردد که وی را به خسارۀ فاحش تهدید نماید، گرچه ایفای تعهد مبنی بر عقد مستحیل نباشد، محکمه میتواند پس از ارزیابی مصالح طرفین، تعهد مدیون را به حد عادلانه تنزیل دهد. هرگونه موافقه بر خلاف این حکم باطل پنداشته میشود». دقت در مفاد این مواد به خوبی میرساند که در تعهدات قراردادی به عنوان قاعدهای عام، اگر انجام تعهد موجب ضرر نامتعارف غیر قابل پیشبینی گردد، سبب معافیت کلی یا جزئی متعهد از انجام تعهد است.
نکتۀ قابل توجه در این باره، توجه به این امر است که ضرر حتماً باید سنگین و نامتعارف باشد و الا هر مقدار ضرر، دلیل معافیت نخواهد شد. این امر در کتب فقهی (مکارم شیرازی، 1410، صص160 به بعد) با عنوان قاعدۀ عسر و حرج مورد اشاره قرار گرفته است. همچنین از آنجا که قاعدۀ «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» یکی از مبانی عمدۀ قاعدۀ عسر و حرج است (محقق داماد، 1389، ص88)، میتوان گفت که نفی عسر و حرج، در واقع برای رفع ضرر است. البته همانگونه که اشاره شد، ضرر سنگین مد نظر است.
در حقوق ایران، از ورود ضرر به عنوان سببی برای معافیت متعهد از انجام تعهد به صورت قاعدهای عام، بیان صریحی وجود ندارد. دکترین حقوقی (داراب پور، 1379، 200) نیز به طور گذرا به موضوع پرداخته است. اما با این وجود، نظام حقوقی ایران چندان با این نهاد حقوقی بیگانه نیست. مقنن ایران در سه موضوع خاص به آن اشاره کرده است؛ مورد نخست، مواد 1115 و 1130 ق. م. در عقد نکاح است. مادۀ 1115 مذکور مقرر داشته است: «اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی براي زن باشد زن میتواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنۀ ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد و مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهدۀ شوهر خواهد بود».
مادۀ 1130 نیز در مورد وجود عسر و حرج در زندگی زناشویی اشعار داشته است: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي میتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده میشود». همانگونه که مشهود است، مقنن در عقد نکاح، ضرر و عسر و حرج را، موجبی برای عدم اجرای تعهدات زوجه و درخواست طلاق قرار داده است.
دومین موردی که مقنن به ضرر اشاره کرده و به استناد آن به متعهد امکان تعدیل تعهد را داده، قانون دریایی ایران مصوب 29/6/1343 است. مادۀ 179 این قانون بیان داشته است: «امکان تغییر یا فسخ قرارداد و کمک و نجات. هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرائط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک ‌از طرفین به وسیله دادگاه باطل و یا تغییر داده شود. در کلیه موارد چنانچه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد بر اثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکر شده به ‌نسبت خدمت انجام یافته فوق‌العاده زیاد و یا کم است دادگاه می‌تواند به تقاضای یکی از طرفین قرار[داد] را تغییر داده و یا بطلان آن را اعلام نماید».
در این ماده نیز مقنن وجود عواملی مانند عدم تعادل فاحش بین اجرت و عمل، ناعادلانه بودن و وجود خدعه و فریب را سببی برای معافیت از انجام تعهد از طریق تعدیل یا ابطال قرارداد دانسته است. ناگفته پیداست که در مورد اجرت نامتناسب با عمل مذکور در متن قرارداد، که در اثر وجود خطر قریبالوقوع و یا حیله و فریب منعقد شده، مقنن وجود ضرر ناروا و ناخواسته را عاملی برای تعدیل یا بطلان عقد قرار داده است. به عبارتی ضرر ناخواسته، موجب معافیت کلی یا جزئی متعهد است.
آخرین قانونی که به سبب ضرر، اجرای تعهد را منتفی دانسته است، لایحه قانونی راجع به «رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک» مصوب 27/9/1358 مجلس است. این ماده واحده مقرر میدارد: «در دعاوی راجع به رفع تجاوز و قلع ابنیه و مستحدثات غیر مجاز در املاک مجاور هرگاه محرز شود که طرف دعوی یا ایادی قبلی او‌قصد تجاوز نداشته و در اثر اشتباه در محاسبه ابعاد یا تشخیص موقع طبیعی ملک یا پیاده کردن نقشه ثبتی یا به علل دیگری که ایجادکننده بناء یا ‌مستحدثات از آن بی‌اطلاع بوده تجاوز واقع شده و میزان ضرر مالک هم با مقایسه با خساراتی که از خلع ید و قلع بنا و مستحدثات متوجه طرف می‌شود به نظر دادگاه نسبتاً جزیی باشد در صورتی که طرف دعوی قیمت اراضی مورد تجاوز را طبق نظر کارشناس منتخب دادگاه تودیع نماید دادگاه حکم به پرداخت قیمت اراضی و کلیه خسارات وارده و اصلاح اسناد مالکیت طرفین دعوی می‌دهد و در غیر این صورت حکم به خلع ید و قلع بناء و مستحدثات غیر مجاز داده خواهد شد…».
چند نکته حایز اهمیت در این سه متن قانونی وجود دارد که ما را به مقصود هدایت میکند؛ نخست، امتیاز خاصی است که دو قانون اخیر نسبت به مواد 1115 و 1130 ق. م. دارد. در دو قانون اخیر، علاوه بر آنکه مقنن ضرر را سبب معافیت اعلام کرده، مقدار ضرر را نیز بیان داشته است. مقنن با بیان عبارات «و میزان ضرر مالک هم با مقایسه با خساراتی که از خلع ید و قلع بنا و مستحدثات متوجه طرف می‌شود به نظر دادگاه نسبتاً جزیی باشد» و «و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکر شده به نسبت خدمت انجام یافته فوق‌العاده زیاد و یا کم است»، ضرر ناچیز متعهدله، نسبت به ضرر زیاد متعهد را، عاملی برای رفع تعهدات قانونی و قراردادی دانسته است. هرچند این ملاک چندان دقیق نیست، اما از آنجا که دادگاه ملاک تشخیص قرار داده شده است، غالباً در بسیاری از

پایان نامه
Previous Entries تحقیق با موضوع افغانستان، عقد اجاره، اجرای عدالت Next Entries تحقیق با موضوع افغانستان، ازدواج مجدد، عقد ازدواج