تحقیق با موضوع عام و خاص، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

حقوقي مراد از اقاله برهم زدن عقد با توافق طرفين آن را گويند (م 283 ق.م) به نظر مي رسد که معناي اصطلاحي اقاله از معناي لغوي آن دور نيفتاده است زيرا در اقاله نيز طرفين از تعهدات يکديگر که در نتيجه قرارداد ايجاد شده در مي گذرند .اقاله در تمام قراردادهايي که قابليت انحلال توسط اراده طرفين را دارند جاري است .ولي در خصوص نکاح فقها به اتفاق معتقدند که اقاله نکاح جايز نمي باشد.41
براي تحقق اقاله عناصر زير لازم مي باشد:
الف-عقدي قبل اقاله واقع شده باشد همچنانکه در فسخ نيز همين است.
ب-آن عقد از عقود لازم باشد و يا دست کم از يک طرف لازم باشد مانند عقد رهن.
ج-تعهدات ناشي از آن عقد را به تراضي ساقط کنند
د-چيزي بر اسقاط مذکور نيفزايند ،اما امهال براي رد يکي از عوضين و يا افزايش بر مهلت و يا گنجاندن شرطي ضمن اقاله منعي ندارند.
ملاحظه مي شود که اقاله براي تحقق نيازمند تراضي طرفين است در حالي که در فسخ چنين توافقي لازم نيست. همچنين اقاله فقط در مورد عقود لازم يا عقودي که براي يکي از طرفين لازم مي باشد قابل تحقق است ،در حالي که فسخ در مورد عقود جايز نيز به کار مي رود .در مورد نکته مشترک اين دو بايد گفت که اثر هر دو نسبت به آينده است و نيز اينکه هر دو آن ها فقط بر عقد صحيح منشاء اثر حقوقي عارض مي شوند بنابراين استفاده از اصطلاح فسخ يا اقاله در مورد عقود غير نافذ درست نخواهد بود.
مبحث پنجم: مفهوم قرارداد و عناصر تشکيل دهنده آن
گفتار: مفهوم قرارداد
قرارداد در لغت به معني عفد و پيمان دو يا چند تن در امري و نيز عهدنامه و پيمان نامه آمده است. 42
در اصطلاح حقوقي بايد بگوييم که قرارداد داراي دو معناي عام و خاص مي باشد به اين معني که اگر قرارداد را در معني عام آن مدنظر قرار دهيم در اين صورت شامل عقد معين و غير معين خواهد گرديد اما در معني اخص آن، قرارداد فقط عقود نامعين را در بر مي گيرد.
عقد مطابق با ماده 183 قانون مدني چنين تعريف شده است:” عقد عبارت است از اينکه يک يا چند نفر در مقابل يک يا جند نفر ديگر تعهد بر امري مي نمايند و مورد قبول آنها باشد.” مطابق اين تعريف براي تشکيل هر عقدي دو شرط اساسي لازم مي باشد.43 اول اينکه عقد در اثر توافق اراده دويا چند شخص به وجود مي آيد. بنابراين عمل حقوقي با يک اراده بوجود مي آيد (ايقاع) از اين تعريف خارج است. به طور معمول عقد به وسيله توافق اراده دو نفر بوجود مي آيد اما هيچ مانعي وجو ندارد که يک شخص به اعتباري ايجاب گويد و به اعتباري ديگر آن را قبول کند (م 198 ق.م) مانند آن که پدري از جانب خود فروش ملک خود را به مولي عليه خود ايجاب کند و از طرف او نيز، خريدار آن را قبول کند. در اين مورد عقد به ظاهر با يک اراده واقع مي شود اما در واقع يک شخص عهده دار بيان دو اراده است که اين دو اراده به دو اعتبار عقد را محقق مي سازند.
دوم اينکه طبق ماده مذکور منظور از توافق ايجاد تعهد است به عبارت ديگر اثر عقد محدود به ايجاد تعهد شده است از اين رو در مواردي که اثر عقد انتقال مالکيت (بيع عين معين) يا انتقال تعهد (حواله) يا اعطاي نيابت (وکالت) مي باشد و همچنين ساير مواردي که اثر عقد طبق قانون مدني ايجاد تعهد نمي باشد مشمول تعريف ماده 183 قانون مدني نبوده و در نتيجه بايد آن مورد را خارج از تعريف عقد بدانيم. در حالي که اين تغيير پنداري نادرست و بي فايده مي باشد و موجب خروج بسياري از مصاديق مسلم عقد از تعريف آن مي شود در حالي که هيچ ترديدي در مورد عقد بودن آن نداريم.
در اين خصوص بايد بگوييم که در حقوق اسلام بر خلاف حقوق روم هيچگاه اثر عقد محدود به ايجاد تعهد نبوده است بلکه توان اراده طرفين در ايجاد حقوق عيني و انتقال مالکيت به طور مستقيم پذيرفته شده است و تأمل در برخي مواد قانون مدني نظير ماده 338 و 416 اين امر را روشن مي سازد.44
تعريف مقرر در ماده 183 که از قانون مدني فرانسه اقتباس شده است تعريفي ناقص بوده و براي ارائه تعريفي جامع که شامل همه توافقات الزام آور گردد بايد بکوييم که عقد يا قرارداد توافق ارادي دو يا چند نفر است که به منظور ايجاد آثار حقوقي انجام مي شود.45 همچنين ذکر اين نکته لازم است که در اين نوشته مراد ما از عقد معني اعم آنکه شامل عقود معين و غير معين است مي باشد.
گفتار دوم: عناصر تشکيل دهنده قرارداد
با توجه به قانون مدني مي توان گفت که ارکان قرارداد در حقوق موضوعه عبارت از توافق طرفين و منشاء يا اثر حقوقي ايجاد شده مي باشد که به ترتيب در اين قسمت مورد بررسي قرار مي گيرند.
الف-توافق طرفين
توافق طرفين براي محقق شدن نيازمند اعلام اراده از سوي آنها مي باشد در هر قراردادي براي رسيدن به توافق يکي از دو طرف بايستي پيش قدم شود و اراده خود را اعلام کند. به چنين اعلام اراده، ايجاب گفته مي شود اما براي تحقق توافق ايجاب به عمل آمده بايستي مورد پذيرش مخاطب نيز واقع گردد اعلام اراده از ناحيه مخاطب مبني بر پذيرش ايجاب را در اصطلاح قبول مي گويند. به طور کلي بايد گفت که در همه نظام هاي حقوقي توافق طرفين با ايجاب و قبول از ناحيه آنها صورت مي گيرد به اين ترتيب که در هر قرارداد يکي از طرفين اراده ي خود مبني بر انجام معامله را به وسيله ايجاب خود به طرف ديگر اعلام مي کند و طرف مقابل نيز در صورتي که انجام معامله را اراده کند با قبول ايجاب موجبات تحقق عقد را فراهم مي سازد. در اين خصوص چند نکته بايستي مورد توجه باشد:
يکي اينکه ايجاب و قبول هر دو از اهميت يکساني برخوردارند.46 به اين معني که تأثير هر يک از آنها در قرارداد مساوي است نکته ديگر اينکه ايجاب بايستي از دعوت به معامله تميز داده شود چرا که ايجاب انشاي بالفعل عقد با اراده ابراز شده مي باشد (م 191 ق.م) در صورتي که وعده چيزي بيش از يک قول عرفي بر ايجاد عقد در آينده نيست تشخيص ايجاب از وعده و مذاکرات پيش از عقد به وسيله الفاظ و کلمات مبادله بين طرفين و قرائن حالي و گفتاري ممکن مي گردد مادام که تحقق ايجاب مسلم نباشد نمي توان حکم به تشکيل عقد داد اگرچه مذاکرات و پيشنهادات حاکي از رضايت طرفين مبني بر تشکيل معامله باشد47
نکته ديگر اينکه ايجاب بايستي به اندازه کافي روشن و متضمن عناصر اساسي قرارداد باشد48. بنابراين اگر پيشنهاد فروش کالايي بدون ذکر مشخصات مبيع و تعيين قيمت باشد ايجاب محسوب نمي شود.49
در مورد قبول هم ذکر اين نکته لازم است که قبول بايستي بدون قيد و شرط بوده و در موردي که ايجاب نسبت به شخص خاصي به عمل مي آيد قبول نيز بايستي فقط از ناحيه مخاطب صورت پذيرد و قبول ديگري منجر به توافق نمي شود.
سؤالي که در اين قسمت مطرح شده اين است که اگر براي قبول مدتي معين نشده باشد تکليف چه خواهد بود؟ در اين خصوص بايد گفت که حقوقدانان در اين مورد توالي عرفي (موالات) ايجاب و قبول را لازم دانسته اند.50 (مستنبط ماده 1065 ق.م)
ب-منشاء يا اثر حقوقي ايجاد شده
به موجب ماده 183 ق.م :”عقد عبارت است از اينکه يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد” طبق اين ماده اثر عقد محدود به ايجاد تعهد شده است. اين ماده برگرفته از ماده 1110 قانون مدني فرانسه است که بر اساس آن عقد چنين تعريف شده است: “توافقي که به موجب آن يک يا چند شخص در مقابل يک يا چند شخص ديگر تعهد مي کند که کالايي را بدهند يا کاري را انجتم دهند يا انجام دادن کاري خودداري کنند.” همچنانکه ملاحظه مي شود اثر عقد در نظام حقوقي فرانسه محدود به تعهد شده است دليل اين امر آن است که خود اين نظام حقوقي مبتني بر حقوق رم مي باشد که در آن اثر عقد ولو اينکه اين عقد بيع باشد به تعهد محدود گرديده است.51 اما چنين ديدگاهي در فقه اماميه و حقوق ايران قابل پذيرش نمي باشد.52 به عبارت ديگر نمي توان اثر عقد را در فقه اماميه و حقوق ايران محدود به ايجاد تعهد کرد بلکه اين اراده مستقيما مي تواند موجب تمليک شود ايجاد تعهد کند و يا اينکه موجب ايجاد اذن و نيابت باشد.53 همچنين اثر عقدي مي تواند انتقال دين و طلب باشد يا حق عيني ضعيف تر از مالکيت مثل حق رهن.
بنابراين به طور مختصر بايد بگوييم که تحديد اثر عقد به ايجاب تعهد بر اساس ماده 183 ق.م صحيح نيست. زيرا همين قانون در ماده 328 اثر عقد بيع را تمليک عين به عوض معلوم دانسته يا در ماده 496 تمليک منفعت را به عنوان اثر مستقيم عقد پذيرفته است.
همچنين در برخي از موارد اثر عقد ايجاد اذن و نيابت است54 (مواد 656 و 635 ق.م) بعضا اثر عقد انتقال دين و طلب مي باشد (مواد 684 و 724ق.م) و گاهي نيز ايجاد حق غير عيني مثل حق رهن نسبت به مالي که وثيقه گذارده مي شود (م 771 ق.م) و در برخي موارد اثر عقد ايجاد يک شخصيت حقوقي است (م 55). از اين رو بايد بگوييم که اثر قرارداد در حقوق ايران اعم از تعهد است و همانند حقوق رم محدود به ايجاد تعهد نمي باشد.
مبحث ششم: رابطه عقد لازم با حق فسخ
در اين مبحث موقعيت حق فسخ در برابر اصل لازم بودن قراردادها مي پردازيم و چگونگي و کيفيت اجرايي حق فسخ را در مقابل ويژگي لزوم قراردادها بررسي مي کنيم، در سه گفتار جداگانه به بررسي جنبه استثنايي حق فسخ و اختياري بودن اجراي آن و استحکام عقد با وجود فسخ مي پردازيم.
گفتار اول : استثنايي بودن حق فسخ
استحکام و اعتبار بخشيدن به قراردادها ايجاب مي کرد که شارع اصلي را تدارک ببيند که توافقات متعاملين را مورد حمايت خود قرار دهد، به طوري که هيچ يک از طرفين معامله نتواند با توسل به دلايل واهي از جمله پشيماني از انجام معامله ، تغيير ارزش کالا و خدمات و غيره، عقدي را که به طور صحيح واقع شده بدون رضايت طرف مقابل در معرض زوال و انحلال قرار دهد ، از اين رو شارع مقدس با وضع و پيش بيني اصالة الزوم و تدوين ماده 219 قانون مدني توسط قانونگذار در صدد حصول اين هدف والاي اخلاقي برآمده و ضمن تقويت تجارت و مسدود نمودن طرق بي دليل انحلال عقد ، بدين وسيله استحکام عقد را تضمين نمودند و بدين ترتيب با پيش بيني اين اصل انحلال قرارداد موضع استثنايي به خود گرفت و محدود و مقيد به موارد معينه و خاص گرديد و اين خود سبب شد که موارد خلاف اصل را در محدوده خاص خود و به طور مضيق مورد تفسير و اجراء قرار داده و هرگاه ترديد شود که عقد منحل يا باقي بماند به اصل و لزوم عقد توجه نماييم.55 مادتين 219 و 185 قانون مدني با توجه به شباهت هاي نزديک نبايد آنها را به يک مفهوم و در يک رديف دانست چرا که ماده 185 قانون مدني مقرر مي دارد: “عقد لازم آن است که هيچ يک از طرفين معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معينه.” اين ماده در مقام تعريف عقد لازم بوده و بيان مي کند که در غير موارد تعيين شده قرارداد غيرقابل فسخ است. و ماده 219 مقرر مي دارد: “عقودي که بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينکه بع رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود.” اين ماده در مقام تأسيس و ايجاد قاعده بوده تا در موارد سکوت قانون و ترديد رفع شبهه نمايد.
انتظام در روابط و مبادلات اقتصادي ، مستلزم تأمين استواري قراردادها مي باشد و در صورتي قراردادها وسيله مناسب و عادلانه توزيع ثروت و گردش پول قرار خواهند گرفت که طرفين آن به تعهد خود احترام گذارند، از اين رو در قانون مدني امکان فسخ عقد امري استثنايي و خلاف اصل تلقي شده و از روح ماده 219 قانون مدني و ديگر مقررات مربوط نيز چنين استنباط مي شود که اصل لزم قراردادها مبناي روابط ناشي از پيمان هاي خصوصي است و قراردادها به جزء آنچه که حکم جواز آن صريحا داده شده لازم است و هيچ يک از طرفين عقد نمي تواند به دلخواه خود آن را بر هم زند.56
موارد معيني که به طور استثناء مورد حکم قانونگذار قرار گرفته عبارت اند از:
الف-اقاله: که عبارت است از انحلال و تفاسخ عقد با توافق طرفين.(م 283 ق.م)57
ب-خيار شرط که علاوه بر توصبف قانوني ، با شزط ضمن عقد درج شده و مطابق ماده 339 به بعد ق.م مورد تاييد قانونگذار قرار گرفته است. به عقدي که نيز واجد چنين خياري باشد عقد خياري مي گويند.
ج-انفساخ قهري عقد که در

پایان نامه
Previous Entries تحقیق با موضوع عقد نکاح، طلاق بائن، شرط ضمن عقد Next Entries تحقیق با موضوع اصل لزوم قراردادها، حقوق فرانسه، عقد نکاح