تحقیق با موضوع ضمن عقد، نقض قرارداد، اصل لزوم قراردادها

دانلود پایان نامه ارشد

به حاکم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي شرط نمايد.” ملاحظه مي شود که اولين ضمانت احرا در مورد تخلف شرط فعل درخواست اجبار مشروط عليه به انجام شرط است. فرقي نمي کند که شرط ما انجام امري باشد يا عدم انجام آن. بنابراين هرگاه موجر تعمير عين مستأجره را در مقابل مستأجر به عنوان شرط در عقد اجاره به عهده گيرد يا اينکه شخصي در مقابل خريدار که ملک مجاور متعلق به او را مي خرد به موجب شرط متعهد شده باشد که ديوار خود را بالا نبرد و با اين وجود از انجام شرط تخلف کند در اين صورت مشروط له مي تواند اجبار آنها را به انجام شرط از دادگاه درخواست کند و به صرف تخلف از شرط نمي تواند عقد را فسخ کند. فرض اجبار مشروط عليه را دو قسمت به شرح زير مورد بررسي قرار مي دهيم.
الف)مباشرت مشروط له در اجراي آن موثر نيست
در اين خصوص ماده 238 قانون مدني بيان مي کند:”هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور ولي انجام آن بوسيله شخص ديگري مقدور باشد حاکم مي تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم کند.” در اين فرض مشروط عليه از اجراي تعهد امتناع مي کند و اجبار وي نيز ممکن نيست اما فعل مشروط توسط اشخاص ديگر قابل اجرا مي باشد. در اين مورد چون جبران ضرر بوسيله انجام عمل توسط ديگري ميسر است فلذا نوبت به فسخ معامله نخواهد رسيد. نکته لازم به ذکر در اين مورد اين است که اين تصميم (انجام عمل توسط ديگري) به طور معمول بعد از صدور حکم و در مرحله اجرا حکم گرفته مي شود.164 دليل آن اين است که در اين مرحله است که پس از صدور حکم دادگاه مبني بر الزام متعهد ،ملاحظه مي شود که اجبار عملي ملتزم به وفاي به شرط خيلي دشوار مي باشد براي مثال شخصي ملک خود را به بنايي مي فروشد و در ضمن قرارداد بيع بر او شرط مي کند که آپارتمان چهار طبقه او را سفيدکاري کند بعد از تحقق بيع مشروط عليه از سفيدکاري امتناع مي نمايد. در اينجا فرض مي کنيم که فروشنده اقامه دعوا مي نمايد و اجبار مشروط عليه را به انجام شرط از دادگاه مي خواهد. دادگاه با توجه به اين امر که عمل سفيدکاري از اعمالي نيست که مباشرت متعهد در آن شرط باشد فلذا طبق مقررات بويژه ماده 237 حکم به اجبار مشروط عليه به انجام شرط مي دهد. در مرحله اجراي حکم مشروط عليه حاضر به سفيد کاري نمي شود در اينجاست که ملاحظه مي کنيم اجراي حکم دشوار مي گردد. ماده 47 قانون اجراي احکام مدني در اين مورد مقرر مي دارد:”هر گاه محکوم به انجام عمل معيني باشد و محکوم عليه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل توسط شخص ديگري ممکن باشد محکوم به مي تواند تحت نظر دادورز (مأمور اجرا) آن عمل را بوسيله ديگري انجام دهد و هزينه آن را مطالبه کند و يا بدون انجام عمل هزينه لازم را به وسيله قسمت اجرا از محکوم عليه مطالبه نمايد در هريک از موارد مذکور دادگاه با تحقيقات لازم و در صورت ضرورت با جلب نظر کارشناس ميزان هزينه را معيين مي نمايد…” مطابق ماده 238 قانون مدني و ماده 47 قانون اجراي احکام مدني، اگر مباشرت مشروط عليه در انجام شرط ،موثر نباشد و نامبرده وفا به شرط نکند ،مشروط له حق فسخ ندارد بنابراين در مثال مذکور در فوق فروشنده بايستي تحت نظر مأمور اجرا سفيدکاري را بوسيله ديگري انجام دهد. يعني فروشنده بايستي يک سفيد کار ديگر پيدا کند و آن را به قسمت اجرا معرفي کند تا تحت نظارت مأمور اجرا مشغول به کار گردد و چنانکه از ظاهر ماده 47 قانون اجراي احکام مدني بر مي آيد بعد از اجرا ،مطالبه هزينه بعمل آيد يعني در نتيجه عهدشکني مشروط عليه عمر و وقت مشروط له بايستي ،بيهوده تلف گردد و به طور مرتب در قسمت اجراي حکم و دادگاه پيگير پرونده باشد علاوه بر آن بودجه و سرمايه ملي نيز بايستي هدر رود به اين صورت که بايستي يک نفر کارمند دولت هم ناظر بر امور باشد و در نهايت دادگاه نيز بايستي تحقيقات لازم را در مورد ميزان هزينه هاي بعمل آمده ،انجام داده و به صورت لزوم جلب نظر کارشناسي بکند تا بعد از چندين ماده و شايد چندين سال بشود گفت که قراردادي اجرا شده و اصل لزوم قراردادها رعايت شد. اين همه وقت و هزينه از طرف دولت و مشروط له هزينه شود تا قراردادي به مورد اجرا گذارد شود که يک طرف آن با عهد شکني ،عدم پايبندي خود را به تراضي و قرارداد به اثبات رسانيده است. چرا بايد اصرار شود که به رغم عدم پايبندي يک طرف به عنوان متعهد به تعهد خويش طرف ديگر مجبور شود به قراردادي که با چنين شخص عهدشکني منعقد کرده پايدار باشد. بنظر مي رسد که شيوه مورد نظر قانونگذار در قسمت اول ماده 47 قانون اجراي احکام مدني به طور مشخص در مورد تعهداتي که اجراي آن معمولا مدت دار است مناسب نمي باشد. البته خوشبختانه قسمت دوم ماده 47 که بيان مي کند :
“و يا بدون انجام عمل هزينه لازم را بوسيله قسمت اجرا از محکوم عليه مطالبه نمايد.” شيوه نامناسب انتخاب شده در قسمت اول را تعديل کرده است. بايد گفت که در مورد قراردادهايي که اجراي تعهدات آن مدت دار است به نفع مشروط له مي باشد که هزينه را از مشروط عليه توسط قسمت اخير مطالبه کند چرا که اين امر او را زودتر به اجراي تعهد مي رساند و فرصت سواستفاده احتمالي ايجاد شده براي متعهدله را که ناشي از ضعف قانونگذاري است از او مي گيرد. (مثل اينکه در فاصله بين انتخاب متعهد ديگر و اجرا تعهد ،متعهد اصلي اموال خود را از دسترس خارج سازد تا امکان اخذ هزينه اجراي عمل را از بين ببرد.)
نامناسب بودن اين شيوه در فرضي که متعهد از انجام تعهد اصلي خود در قرارداد امتناع مي کند واضح تر است. بنابراين به صورت خلاصه بايد بگوييم که در فرضي که مباشرت مشروط عليه در انجام شرط لازم نيست به موجب قانون جاري مشروط له مي تواند انجام عمل را توسط شخص ديگري تحت نظارت دادگاه به عمل آورد و هزينه اجرا تعهد را از متعهد اصلي مطالبه کند ميزان هزينه نيز توسط دادگاه تعيين مي شود که اين تعيين با انجام تعهدات لازم و در صورت لزوم با جلب نظر کارشناس به عمل مي آيد.
ب)مباشرت و شخصيت مشروط عليه در انجام شرط موثر است:
در موردي که شرط فعل در ضمن عقد از شروطي است که مباشرت مشروط عليه در انجام آن موثر است و انجام آن توسط ديگري ممکن و مطلوب نيست. مثل اينکه کشيدن تصوير مشروط له توسط مشروط عليه که يک نقاش معروفي است شرط شود. آنچه مطلوب مشروط له است اثر مشروط عليه است نه اثر ايجاد شده توسط فرد ديگر ،در اين مورد انجام شرط با هيچ هزينه اي توسط ديگران ممکن نيست و از طرف ديگر مشروط عليه را هم نمي توان با زور و اجبار به انجام شرط وادار کرد. بنابراين گزينه معقول استفاده از نظريه اجبار مالي است. ماده 729 قانون آيين دادرسي مدني سابق مصوب 1318 در اين زمينه اعلام مي داشت:
“در موردي که موضوع تعهد عملي است که انجام آن جزء بوسيله شخص متعهد ممکن نيست دادگاه مي تواند به درخواست متعهدله در حکم راجع به اصل دعوا يا پس از صدور حکم، مدت و مبلغي را معين نمايد که اگر محکوم عليه مدلول حکم قطعي را در آن مدت اجرا نکند مبلغ مذکور را براي هر روز تأخير به محکوم له بپردازد.”
برخي از اساتيد حقوق معتقدند چون قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 به موجب ماده 528 قانون آيين دادرسي مدني جديد مصوب 1379 صراحتا نسخ گرديده ،بنابراين استناد به ماده 729 قانون آيين دادرسي مدني سابق صحيح نمي باشد.165 اما اين نظر با توجه به تبصره ماده 47 قانون اجراي احکام مدني صحيح بنظر نمي رسد به موجب اين تبصره:
“در صورتي که انجام عمل توسط شخص ديگري ممکن نباشد مطابق ماده 729 قانون آيين دادرسي مدني انجام خواهد شد.”
در اين زمينه بايد گفت که با ارجاع اين تبصره به ماده 729 قانون آيين دادرسي مدني سابق ،ماده اخير جزو قانون اجراي احکام مدني در آمده و از نصوص مقرر در آن قانون محسوب مي شود. بنابراين با پيوستن اين نص به قانون اجراي احکام مدني ،نسخ صريح ماده 729 و ساير مواد قانون آ.د.م سابق ،استناد به ماده 729 آ.د.م را در مقام اجراي حکم متعذر نمي کند.166
در واقع در سال 1356 که قانون اجراي احکام مدني تصويب شد و تبصره ماده 47 آن به ماده 729 قانون آيين دارسي سابق ارجاع داد قانونگذار مي توانست به جاي اين کار خود ماده را بياورد و آيا در اين صورت نيز چنين ايرادي مطرح مي شد. بنابراين بايد بگوييم که ماده مذکور معتبر است و علت اجرا به شکل مذکور در فوق ،رعايت اختصار و جلوگيري از تکرار نصوص بوده است.
دوم: فسخ معامله مشروط
چنانچه شرط فعل مندرج در عقد از جمله شروطي باشد که شخصيت مشروط عليه موثر در آن است و از اين رو انجام آن توسط ديگري ممکن نيست و همچنين اجبار خود مشروط عليه هم ممکن نمي باشد. نوبت به فسخ معامله مي رسد همچنين است در مورد شرط فعل منفي مثل تعهد مالک که دو ملک را در مجاورت هم دارد و يکي از آنها را مي فروشد و در مقابل خريدار متعهد مي شود که ديوار ملک خود را از ارتفاع معيني بالا نبرد در اين صورت هر گاه مالک به تعهد خود اقدام نکند خريدار مي تواند الزام او را به وفاي شرط بخواهد و چنانچه الزام وي متعذر باشد خريدار حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و مشروط له مي تواند با فسخ معامله اصلي عهدشکني مشروط عليه را پاسخ دهد. ماده 239 قانون مدني در اين زمينه مقرر مي دارد:
“هرگاه اجبار مشرو عليه براي انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد که ديگري بتواند از جانب او واقع بسازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.”
در مورد تشخيص اينکه آيا اجراي شرط توسط ديگران ممکن مي باشد يا نه ،تصميم گيري توسط دادگاه به عمل خواهد آمد که اين امر با ملاحظه مفاد قرارداد و طبيعت فعل مشروط صورت خواهد گرفت.
در خاتمه بحث از ضمانت اجراهاي مقرر بوسيله قانونگذار در مورد شرط فعل لازم به ذکر است که بگوييم هر چند قانونگذار ما در مورد شرط فعل و ضمانت اجراهاي آن از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي کرده است که بر اساس آن ابتدا مشروط عليه اجبار مي شود و در صورت تعذر اجبار، چنانچه انجام عمل مورد شرط توسط شخص ديگري ممکن نباشد امکان فسخ را به عنوان حکم ثانوي مقرر کرده است ولي همين قانونگذار در ماده 496 قانون مدني در خصوص اجاره مقرر کرده است که :
“… نسبت به تخلف از شرايطي که بين موجر و مستأجر مقرر است خيار فسخ از تاريخ تخلف ثابت مي گردد”
و اين امر نشان مي دهد که قانونگذار ما نسبت به نظريه غير مشروط در فقه اماميه که بر اساس آن مشروط له مي تواند يا عقد را فسخ کند و يا اينکه اجبار مشروط عليه را به وفاي به شرط بخواهد، نيز بي توجه نبوده است. به عبارت ديگر با توجه به ماده 496 قانون مدني مشخص مي گردد که نظر غير مشهور نيز در تدوين قانون مدني موثر و مورد توجه نويسندگان قانون مدني بوده است. بنظر برخي از نويسندگان حقوقي بايد ماده 496 قانون مدني را مخصص قواعد عمومي شمرد167 و مراد از قواعد عمومي مواد 237 تا 239 قانون مدني در مورد شرط فعل است که مبتني بر قول مشهور فقهاي اماميه است.
مبحث دوم: تخلف در تعهد و ضمانت اجراي آن در حقوق انگليس
اين مبحث در سه گفتار به بررسي مفهوم تخلف در تعهد در حقوق انگلستان و ضمانت اجراهاي اين تخلفات در حقوق اين کشور و بررسي موضع اصول حقوقي قراردادهاي اروپا در خصوص مورد مي پردازد.
گفتار اول: تخلف در تعهد
1-مفهوم تخلف در تعهد در حقوق انگلستان
تخلف در تعهد در نظام حقوقي انگليس نيز به اين معني است که يکي از طرفين قرارداد به تعهداتي که به موجب قرارداد بر عهده او قرار گرفته اند اقدام نمي کند.168 بنابراين در اين نظام حقوقي نيز هر موقع که تعهدي قراردادي توسط يکي از طرفين آن مورد نقض قرار گيرد خواه آن تعهد ناشي از خود عقد باشد يا ناشي از شرط ضمن عقد، نقض قرارداد محقق گرديده و براي نقض کننده مسؤليت قراردادي ايجاد خواهد شد.
نقض قرارداد در اين نظام حقوقي همچنين يکي از شيوه هاي خاتمه قرارداد نيز تلقي گرديده است.169 منتهي همچنان که بيان خواهيم کرد هر نقضي منجر به حق خاتمه دادن به قرارداد نخواهد بود بلکه اين حق در مورد نقض اساسي تعهد و نيز نقض شروط مهم مقرر گرديده است و اين طور نيست که هر نقضي حق خاتمه قرارداد را

پایان نامه
Previous Entries تحقیق با موضوع ضمن عقد، عقد اجاره، شرط ضمن عقد Next Entries تحقیق با موضوع نقض قرارداد، جبران خسارات، جبران خسارت