تحقیق با موضوع جبران خسارات، فلسفه حقوق، جهان خارج

دانلود پایان نامه ارشد

مراجعه شده است و پس از بيان و بررسي بخش هاي توصيفي و تحليلي و جمع بندي آن نتيجه تحقيق بيان مي گردد .
طرح تحقيق
اين پايان نامه از يک مقدمه و سه فصل با مباحث متعدد و نتيجه گيري و ذکر منابع و مأخد تشکيل شده است. در بخش مقدماتي به کلياتي اختصاص يافته که شامل مقدمه انگيزه تحقيق ،طرح بحث ، سؤالات ، فرضيات و … مي باشد. در فصل اول به کليات و ذکر مفاهيم اصطلاحات اختصاصي و نطري و تاريخچه پرداخته شده و در فصل دوم به مفهوم تخلف در تعهد و اقسام آن در حقوق ايران و انگليس و آمريکا با بيان ضمانت اجراهاي آن و تطبيق بر اصول شرعي پرداخته شده است و در فصل سوم به مباني تخلف در تعهدات اصلي و حق فسخ ناشي از آن پرداخته شده است و در نهايت به خلاصه اي از آن در نتيجه گيري مي پردازد و به راحل هاي پيشنهادي مي اشاره مي کند و در پايان به ذکر منابع به کار رفته در اين نوشتار به صورت يکجا مي پردازد .

فصل اول

فصل اول: کليات
در اين فصل به تعريف حق فسخ و ارکان تشکيل دهنده آن و استثناء بودن آن از اصل و مقايسه آن با رجوع و عقد معلق مي پردازيم.
مبحث اول:تعاريف
قبل از ورود به بحث لازم است به تعريف حق فسخ بپردازيم تا ماهيت آن روشن گردد و در اين راستا حق و فسخ هر کدام به صورت جداگانه مورد تعريف قرار گرفته اند و سپس به تعريف حق فسخ به صورت کلي در اصطلاح علم حقوق مي پردازيم.
گفتار اول: تعريف حق
براي اينکه به معنا و مفهوم واقعي حق پي ببريم ابتدا آن را در لغت و سپس در اصطلاح حقوق مورد بررسي قرار مي دهيم.
الف: حق در لغت
اين واژه گاه به شکل مفرد و گاه جمع به کار مي رود ، حق در شکل مفرد به معناي ثبوت ، موجود ثابت ، راست ، درست ، صواب ، حقيقت ، حاق واق ، عدل ، اسلام ، واجب ، مرگ ، نامي از نام هاي خداوند ، ملک ، حظ ، بهره ، مزد ، مقابل باطل ، يقين ، شايستگي و غيره آمده است.1و در شکل جمع در معاني متعددي آمده از جمله : الف-جمع حق، اعم از جزئي و کلي ،حق ا… و حق الناس و حقوق فردي و جمعي.2
ب-مواجب يا اجرت کار کارمندان دولت که متعلق حق تقاعد است.3
ج-مجموعه مقرراتي که برروابط افراد يک جامعه سياسي حاکم است.4
د-به معناي علم حقوق که مراد ،دانش قانون است که صيغه جمع است اما مفهوم جمع را دارا نيست ، و در اسلام در اين معنا واژه فقه را به کار برده اند. امروزه کسي که اين دانش را دارد حقوقدان و در اسلام فقيه ناميده مي شود.5
ذکر اين نکته خالي از فايده نيست که در زبان انگليسي آنجا که مراد از حقوق جمع “حق” به معناي سلطه و امتياز باشد (Rights)به کاربرده مي شود ، اما اگر منظور مجموعه قوانين و مقررات باشد که رعايت ان لازم است و يا به معناي دانش حقوق باشد (Law) اطلاق مي شود6 . در حالي که چنين تمايزي در زبان فارسي وجود ندارد .
با توجه به توضيحاتي که مرقوم گرديد چنين استنتاج مي شود که در همه معاني لغوي “حق” يک نحو ثبوت ملحوظ است.7
ب-حق در اصطلاح
حقوقدانان حق را به اشکال مختلف تعريف نموده اند ، در تعريف نسبتا جامعي حق را اينگونه تعريف نموده اند : امتياز و نفعي است متعلق به شخص ، که حقوق هر کشور در مقام اجراي عدالت ، از آن حمايت مي کند و به او توان تصرف در موضوع حق و منع ديگران از تجاوز به حق را مي دهد .8
توماس سووه در تعريف حق آورده است : حق قدرت يا امتيازي است که براي کسي قائل شده اند که عملي را انجام دهد و شئ يا متاعي را از افراد مخصوص و يا دولت دريافت کرده و آن را تحت اختيار داشته باشد .9
خلاصه همه تعاريف آن است که، حق به معناي امتياز و توانايي درمقابل ديگران است ، البته بايد گفت که مقصود از ذکر اين تعاريف ، اشاره به يک معناي کلي در اصطلاح حقوق است و نه امري فراتر از آن ، زيرا اگر بخواهيم با نگاهي محققانه به اين تعاريف بنگريم به طور قطع داراي نقايصي خواهد بود به عنوان مثال مراد از قدرت چيست؟ آيا مراد قدرت تکويني است يا تشريعي ؟ که پرداختن به اين مباحث خارج از موضوع و به فلسفه حقوق و موارد مشابه ارتباط دارد.
در اصطلاح حقوق حق داراي سه رکن است : 1-کسي که حق براي او است ، (من له الحق) 2-کسي که حق بر اوست . (من عليه الحق) 3-متعلق حق .
مثلا اگر زيد اتومبيل خود را تا روز جمعه به عمرو عاريه دهد با فرارسيدن روز جمعه ، زيد (ذوالحق) مي تواند اتومبيل خود را مطالبه کند و عمرو(من عليه الحق) موظف است آن را برگرداند. با اين توضيح:
1-زيد مالک اتومبيل ، موضوع حق10
2-احمد،قرض گيرنده اتومبيل ، من عليه حق يا مفعول حق.11
3-کاري که بايد انجام گيرد (برگرداندن اتومبيل) محتواي حق نام دارد.12
گفتار دوم :تعريف فسخ
فسخ در لغت به معناي :زايل گردانيدن دست کسي از جاي ، تباه گردانيدان راي ، شکستن ،جداجدا کردن ، ويران ساختن ، برانداختن بيع وآهنگ و مانند آن ، سست گرانيدن، کهنه شدن جامه و جزء آن و غيره آمده است.13
و در فرهنک ديگر فارسي فسخ به معناي بر هم زدن معامله و باطل کردن پيمان آمده است.14لازم به ذکر است که منحل کردن پيمان با عنوان بطلان آمده زيرا بطلان عقد به اراده متعاملين يا ثالث صورت نمي گيرد بلکه به حکم قانون و به لحاظ عدم شرايط مورد نظر قانونگذار صورت مي گيرد در حالي که فسخ به معناي انحلال يک طرفه عقد است و با اراده صاحب حق صورت مي گيرد ، ليکن از آنجايي که در عرف اين دو واژه مرادف هم به کار مي روند در فرهنگ لغت نيز با زبان عاميانه و محاوره ايي معني شده است و بطلان در معناي مجازي به کار گرفته شده است.
فسخ يک نوع فعل اعتباري و ذهني است و چنين فعلي مطابق تمام منابع فقهي و حقوق موجود عمل حقوقي محسوب و از نظر ماهيتي ايقاع محسوب مي شود که با اراده يک طرف واقع شده و بر خلاف عقد نيازي به قبول ندارد . و يکي از نويسندگان حقوق مدني در تعريف ايقاع آورده ، انشاء اثر حقوقي است که با يک اراده انجام مي شود.15
ايرادي که بر اين تعريف وارد است آن است که اثر حقوقي ، نتيجه عمل و فعل حقوقي است به عبارت ديگر صاحب حق ايقاع را انشاء و ايجاد مي نمايد نه اثر آن را ، چراکه اثر حقوقي ايقاع پس از انشاء به طور قهري توسط قانون بر آن بار مي شود ، پس در تعريف ايقاع بهتر آن است که گفته شود : ايقاع انشاء عمل حقوقي است که با يک اراده انجام مي گيرد و بر خلاف عقد نيازي به قبول ندارد.16
گفتار سوم : تعريف حق فسخ
حال با روشن شدن مفاهيم حق و فسخ به عنوان مقدمه بهتر مي توان به تعريف حق فسخ پرداخت و چارچوب آن را مشخص کرد. با توجه به اينکه فسخ در مواد مختلفي از قانون مدني به کار برده شده اما عنوان خاصي به آن اختصاص داده نشده و تعريف آن را چنان واضح و روشن مي داند که از بيان مفهوم و ماهيت آن مي گذرد با اين وجود براي روشن شدن موضوع و پرهيز از هرگونه ابهام لازم است به تعريف آن پرداخته شود. حقوقدانان هر کدام به نوعي به تعريف حق فسخ پرداخته اند از جمله در جايي آمده است : حق فسخ پايان دادن به هستي حقوقي قرارداد بوسيله يکي از دو طرف ياشخص ثالث است .17
اکثر نويسندگان حقوق مدني از مفهوم حق فسخ همين تعريف را با کمي تغيير ارائه مي دهند ، اما در تحليل تعريف مذکور مي توان گفت که : پايان دادن به هستي قرارداد اثر فسخ است نه خود فسخ ، و بهتر آن است که گفته شود فسخ حقي است که با اعمال آن هستي و موجوديت حقوقي قرارداد پايان مي پذيرد . اين حق اصولا مالي است که بواسطه قانون و يا شرايط احد طرفين در عقد گنجانده مي شود که منظور از آن جلوگيري از حدوث ضرر براي هر کدام از متعاملين يا هر دو آنها و يا ثالثي ايجاد شده و به دارنده آن حق مي دهد که به صورت يکطرفه عقد را منحل کند . اعمال اين حق عمل حقوقي است که نياز به قصد انشاء دارد و در زمره ايقاعات است و برخلاف اقاله که با تراضي واقع مي شود و بايد مورد قبول طرف ديگر واقع شود :در فسخ تنها کافي است که صاحب حق فسخ اراده خود را در عالم خارج بيان کند تا آثار حقوقي خود را به جاي گذرد و نيازي به قبول ندارد به عبارتي تحت يک نظر شايد بتوان گفت که ايجاب و قبول در يک شخص جمع شده ، با اين تعبير، مادامي که شخص تصميم او تنها در مرحله ميل و اشتياق دروني است نوعي ايجاب است و اين به تنهايي در بيرون اثر نمي کند و پيوندي که در اثر عقد ايجاد شده از بين نمي برد اما همين که تصميم خود را در عالم خارج بيان مي کند نوعي قبول واقع شده و اثر حقوقي خود را به جاي مي گذارد . البته اين به اين معنا نيست که حق فسخ داراي ايجاب و قبول است پس مي تواند نوعي عقد باشد زيرا در عقد طبق ماده 183 قانون مدني وقتي منعقد مي شود که يک يا چند نفر تعهد بر امري نمائيد و در مقابل يک يا چند نفر ديگر آن را قبول نمائيد ، در حالي که در ايقاع تنها يک شخص وجود دارد و خود او بيان کننده آثار حقوقي لازم است ، و چون تنها يک شخص وجود دارد پس در ايقاع بودن حق فسخ ترديدي روا نيست بلکه منظور آن است که چون در ايقاع و حق فسخ طرف مقابلي وجود ندارد پس مي توان گفت ايجاب و قبول در يک نفر جمع شده است .
جهان حقوق دنياي ارتباط و اثبات و ايجاد نظم در اجتماع است و به رويدادهايي مي پردازد که در اين صحنه رخ مي دهد ، فسخ عقد تا در مرحله ميل و اشتياق و تصميم دروني است در بيرون اثر نمي کند و پيوند خارجي که در اثر عقد ايجاد شده از بين نمي برد ، بايد گام در جهان خارج نهد و براي علم حقوق قابل احراز باشد تا موثر واقع شود .18 و ماده 449 قانون مدني در بيان همين واقعيت بيان مي کند : فسخ به هر فعل با لفظي که دلالت بر آن نمايد حاصل مي شود .
گفتار چهارم: تاريخچه پيدايش نظريه فسخ
اين عقيده که طرفين عقد بتوانند از الزامات و تعهداتي که در اثر انعقاد عقد براي هر يک بوجود آمده رهايي يابند و رشته تعهدي را که بدست ارائه ي خويشتن يافته اند ،وانهند ، داراي تحول و سرگذشتي طولاني است.
در رم قديم ،عقدي که از دو طرف الزام آور بود ،براي هر کدام از طرفين التزامي ايجاد مي کرد که از التزام وتعهد طرف مقابل جدا و مستقل مي شد. بنابراين اگر يکي از متعاقدين به تعهد خود عمل نمي کرد طرف ديگر چاره اي نداشت و نمي توانست از طريق فسخ عقد، از تعهد خود در مقابل ديگري ،رها شود. به تدريج براي عقيده به فسخ عقد، محالي اندک پديد آمد و برآن شدند که مي توان شرط صريحي را در عقد گنجاند که بر اساس آن هر گاه مشتري مبادرت به پرداخت ثمن ننمود ،بايع حق فسخ معامله را داشته باشد. پس از آن ، حقوقدانان قديم فرانسه نيز پذيرفتند که حتي اگر شرط صريحي هم در بين نباشد ، بايع در صورت عدم اجراي تعهد از سوي مشتري ،حق فسخ خواهد داشت ولي اين فسخ فقز با حکم قضايي امکان پذير بود.
سرانجام اين نظريه بوجود آمد که بين الزامات طرفين عقد رابطه اي وجود دارد و اگر هرکدام از متعاقدين به تعهد خود عمل نکند ، طرفين ديگر (با شرايطي) حق فسخ عقد را خواهد داشت.19
امروزه بجرأت مي توان گفت که تقريبا در همه سيستم هاي حقوقي ، راههايي براي انحلال عقد از طريق فسخ در نظر گرفته شده است به همين خاطر ، کنوانسيون بيع بين المللي نيز که در صدد هماهنگ نمودن بيع بين المللي با استفاده از حقوق و قوانين کشورهاي گوناگون بوده و نمايندگان 62 کشور با نظام هاي اقتصادي و سياسي و حقوقي مختلف در تهيه آن نقش داشته اند. راههايي براي فسخ قرارداد و جبران خسارات وارد بر طرفين را پيش بيني نموده، چنانکه در ماده 49 و 64 اين کنوانسيون ، مواردي بيان شده است :
ماده 49 مي گويد : 1-خريدار مي تواند در موارد ذيل اعلام نمايد که از قرارداد اجتناب کرده است:
الف)در صورتي که عدم توفيق فروشنده در ايفاي هر کدام از تعهداتش به موجب قرارداد يا اين کنوانسيون، نقض اساسي قرارداد محسوب شود
ب)در صورت عدم تسليم کالا، چنانچه

پایان نامه
Previous Entries تحقیق با موضوع کامن لا، اصل لزوم قراردادها، ضمانت اجراء Next Entries تحقیق با موضوع عقد نکاح، ضمن عقد، نقض قرارداد