تحقیق با موضوع افغانستان، ازدواج مجدد، عقد ازدواج

دانلود پایان نامه ارشد

موارد میتواند راهگشا باشد.
دومین نکته مهم و راهگشا، توجه به این نکته است که قانون دریایی در خصوص تعهدات قراردادی است، ولی ماده واحدۀ مذکور در خصوص تعهدات قانونی و غیرقراردادی افراد نسبت به یکدیگر است. همین مسئله، با لحاظ این امر که در هر دو حالت مقنن نتیجۀ یکسان (معافیت از انجام تعهد) را مقرر داشته است، این موضع را تقویت میکند که میتوان به استناد وجود ضرر سنگین و نامتعارف به عنوان قاعدهای عام، متعهد را از بار انجام تعهد رها کرد. این مسئله زمانی بیشتر تقویت میشود که به سایر تفاوتهای دو متن قانونی نظیر تفاوت در موضوع (قانون رفع تجاوز در خصوص اموال غیر منقول بوده و در مقابل، قانون دریایی مرتبط با بهای خدمات است) توجه کنیم. البته ناگفته پیداست که متعهد در ایجاد ضرر نامتعارف نباید دخالتی داشته باشد، و الا به سبب قاعدة اقدام31 از انجام تعهد معاف نخواهد شد.
به هر ترتیب، هدف از مرور و واکاوی این قوانین، آن بود که نشان داده شود ضرر ناشی از انجام تعهد با دو شرط عدم انتساب (که سبب میگردد موارد خود خواسته از باب قاعدۀ اقدام از این دایره بیرون بماند) و هنگفت بودن از دید مقنن ایران32، عاملی برای امتناع مشروع متعهد از اجرای تعهد است.
با عنایت به مطالب فوق، نظر آن دسته از افرادی (پورعرفان، 1382، ص164؛ حاجی ویسی، 1390، ص64) که صرف ورود ضرر بیشتر به متعهد نسبت به متعهدله را سبب امتناع مشروع از اجرای تعهد دانستهاند، فاقد محمل قانونی است. ایشان با استناد به قاعدۀ لاضرر33و اصل منع سوءاستفاده از حق، معتقدند که اگر ضرر ناشی از تخلف وارد بر متعهدله کمتر از ضرر وارد بر متعهد در اثر تخلف باشد، امکان اجبار متعهد وجود ندارد. به عنوان نمونه، یکی از مثالهای مورد بحث ایشان اینگونه است؛ «اگر کسی دینار شخصی را داخل دوات خود کرده و قیمت دوات بیشتر باشد، دوات را نمیشکند و صاحب دوات در صورت عدم تفریط مالک دینار، ضامن دینار خواهد بود».
تسامح فاحش این سخن آشکار است؛ زیرا اولاً، آنچه ایشان به عنوان مستند بحث، از کتب فقها ذکر کردهاند، ارتباطی با موضوع تعهدات قراردادی ندارد (این مثال را فقها برای موارد مسئولیت قهری مطرح کردهاند). بنابراین از موضوعی غیر مرتبط، اقدام به نتیجهگیری نمودهاند. دوم اینکه، با توجه به متن فقهی مزبور، عدم تقصیر صاحب دینار، سبب مسئولیت مالک دوات میگردد.
نکتۀ قابل ذکر در این خصوص، توجه به این موضوع است که در قانون مدنی افغانستان، مقنن در مواد 9 و 741، جزئی بودن تخلف و یا سنگین بودن ضرر را در صورت پذیرش فسخ، عاملی برای رد درخواست متعهدله در مورد مطالبۀ حکم فسخ قرارداد قرار داده است. به همین دلیل با استناد به ظاهر این مواد، حتی تخلف عمدی اگر بدون قصد اضرار باشد، به تشخیص دادگاه، ممکن است سبب رد مطالبۀ حق فسخ شود.
لیکن در حقوق ایران، چون متون قانونی به طور مستقیم به این موضوع اشاره نکردهاند، و از طریق استقرا در قوانین، این قاعده بدست میآید که ضرر سنگین میتواند عامل امتناع مشروع متعهد باشد، باید اذعان داشت که برخلاف حقوق افغانستان، در نظام حقوقی ایران، عمدی بودن تخلف متعهد در مورد تخلف جزئی، حتی اگر منجر به ضرر هنگفت و سنگین برای متعهد شود، سبب اسقاط حق متعهدله برای مطالبۀ خسارت و رد تعهد ناقص (به دلیل قاعدة اقدام)، نیست. بنابراین متعهدله میتواند در صورت نقض عامدانۀ تعهد به علت عدم وجود متن قانونی، تمام تعهد را انجام نشده فرض کند.
بدین ترتیب با لحاظ مطالب فوق، ملاک صحیح در جهت امتناع مشروع متعهد، همان ضرر سنگین و غیرمنتسب به متعهد است.
گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح
بیان شد که الزام متعهد متخلف در حقوق ایران و الزام متعهد و یا مطالبۀ فسخ قرارداد در حقوق افغانستان، ضمانتاجرای اولیه نقض تعهد است. لیکن این موضوع دارای استثنائاتی است. به عبارتی در بعضی موارد، ضمانتاجراهای مذکور قابل استناد نیست. یکی از این موارد تعهد به عدم نکاح است.
در میان فقهای حنفی، در خصوص اعتبار تعهد به عدم نکاح اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی از فقهای حنفی (قول منسوب به فقهای حنفی به نقل از سابق، 1397، صص51ـ52؛ بدران، ب. ت. الف، ص51؛ شلبی، 1405، ص479) شرط تعهد به عدم نکاح را غیر لازمالوفا دانسته، و نظر مشهور حنفیه (ابن قدامه، ب. ت.، ص14؛ کاسانی، 1994 ب، ص170) نیز، چنین شرطی را باطل دانسته است. لیکن مقنن افغانستان در خصوص شرط عدم نکاح، در مادۀ 86 ق. م. ا. مقرر نموده است: «ازدواج به بیش از یک زن بعد از تحقق حالات آتی صورت گرفته میتواند: 1ـ در حالتی که خوف عدم عدالت بین زوجات موجود نباشد. 2ـ در حالتی که شخص کفایت مالی برای تأمین نفقه زوجات از قبیل غذا، لباس، مسکن و تداوی مناسب را دارا باشد. 3ـ در حالتی که مصلحت مشروع مانند عقیم بودن زوجه و یا مصاب بودن وی به امراض صعبالعلاج موجود باشد».
همانگونه که ملاحظه میگردد، مقنن افغانستان اصل ازدواج مجدد را منوط به احراز شرایطی نموده است. این امر بدان معناست که سوای از شرط عدم نکاح بین زوجین، اصولاً زوج چنین حقی ندارد. اما این موضوع نیز نباید بر عدم مشروعیت نکاح مجدد تفسیر شود. مادۀ 87 همین قانون نیز در مقام بیان ضمانتاجرای حکم مادۀ 86 اشعار داشته است: «زنی که شوهر وی بر خلاف حکم مادۀ 86 این قانون ازدواج نموده باشد، میتواند مطابق به احکام مندرج مادۀ 18334این قانون، براساس تفریق به سبب ضرر از محکمه مطالبه طلاق نماید».
با توجه به حکم مادۀ 87 مذکور، باید اذعان نمود اولاً، اگر زوج برخلاف مفاد حکم قانون، اقدام به نکاح مجدد نماید، زوجه حق دارد از دادگاه با صلاحیت مطالبۀ صدور حکم طلاق نماید. دوم اینکه، مقنن نکاح دوم را صحیح اعلام کرده، اما در مقابل نیز از زن حمایت نموده است.
اما در مورد این سوال که آیا مقنن شرط عدم نکاح را پذیرفته است یا خیر، با عنایت به مواد 68 و 87 ق. م. ا. میتوان به این طریق جواب را بیان نمود؛ مادۀ 68 اشعار داشته است: «هرگاه در عقد ازدواج شرطی گذاشته شود که مخالف قانون و اهداف ازدواج باشد، عقد صحیح و شرط باطل پنداشته میشود». بنابراین از آنجا که مفهوم مخالف مادۀ 68 هر نوع شرطی را در عقد ازدواج، به شرط عدم مخالفت با قانون و اهداف ازدواج، معتبر دانسته و مادۀ 86 نیز، عدم نکاح مجدد را اصل قرار داده است (و به زوج، مگر در اوضاع و احوال خاص، اجازۀ ازدواج مجدد نداده است)، میتوان اعتقاد داشت که شرط عدم نکاح به طور قطع، مخالف قانون نیست، بلکه اساساً چنین شرطی با وجود حکم قانون، عبث است.
بنابراین میتوان گفت که مقنن این شرط را معتبر دانسته، لیکن استفاده از آن را صرفاً در موارد خاصی، محدود نموده است. همچنین، مقنن برای حمایت از زوجه به لحاظ اینکه شاید ضمانتاجرای مقرر در مواد 183 و 184 در مقام اثبات، سخت و متعذر باشد، در مادۀ 88 ق. م. ا. اعلام نموده است: «زن میتواند هنگام عقد ازدواج شرط گذارد که اگر زوج وی مخالف احکام مندرج در مادۀ 86 این قانون با زن دیگر ازدواج کند، صلاحیت طلاق به او، انتقالی داده میشود. این شرط وقتی اعتبار دارد که در وثیقۀ نکاح درج شده باشد».
با توجه به مطالب فوق، در حقوق مدنی افغانستان، زوجین نیاز به توافق در خصوص شرط عدم نکاح ندارند. بلکه این امر از حقوق زوجه است که با لحاظ مدلول مواد فوقالذکر، قابل اسقاط نیز نمیباشد.
در مقابل، اعتبار و ضمانتاجرای شرط عدم نکاح در حقوق ایران دارای چالش فراوانی است؛ زیرا مقنن به این امر اشارهای نداشته و فقه نیز به عنوان مرجع در موارد سکوت مقنن، دچار اختلاف نظر35 است. در فقه امامیه در خصوص شرط عدم نکاح چند نظر وجود دارد؛ دستۀ اول، آنانی (موسوی خویی، 1397، ص309؛ فیاض، 1390، ص553) هستند که هرچند شرط مذکور را صحیح میدانند، اما معتقدند که اگر زوج تخلف نموده و اقدام به ازدواج مجدد نماید، نکاح وی صحیح بوده و چون موارد فسخ نکاح در فقه معین است، زوجه حق فسخ نکاح خود را ندارد. بدین ترتیب از نظر ایشان، عملاً بر شرط عدم نکاح ضمن عقد ازدواج، اثر قانونی بار نیست.
ناگفته پیداست که این موضوع فقط در جایی صدق میکند که عقد اصلی، نکاح باشد و در ضمن آن شرط عدم نکاح مجدد آمده باشد، و الا در مواردی که عقد اصلی غیر از نکاح، مانند بیع یا هبه باشد، در اثر تخلف از شرط، خیار اشتراط محقق میشود. همچنین به علت صحت نکاح دوم و تعذر الزام به اجرای شرط ضمنی عدم نکاح، متعهدله حق فسخ عقد اصلی را مییابد (مطابق با مدلول مواد 444 و 234 تا 245 ق. م.).
دستۀ دوم فقهایی (طباطبایی حکیم، 1377، ص296؛ موسوی بجنوردی، 1386، ص308) هستند که علاوه بر صحت شرط مذکور، ازدواج دوم را نیز باطل میدانند. به نظر این دسته، اثر وضعی شرط عدم نکاح، موجبی برای سلب قدرت زوج در خصوص ازدواج و بطلان عقد دوم است. اما این نظر قابل انتقاد است؛ زیرا باید توجه داشت، همانگونه که گفته شد، تعهد منفی به منزلۀ اسقاط حق نیست، بلکه صرفاً تعهد به عدم استفاده از حق مذکور است. بنابراین، پذیرش بطلان ازدواج منهیعنه بعید مینماید. همچنین چون، فرد قدرت ازدواج را از خود سلب نکرده، باید ضمانتاجرای درست را، چیزی غیر از بطلان عمل منهیعنه بدانیم، که در این پژوهش، صحت ازدواج مورد پذیرش است.
بنابراین برای رفع ضرر و حفظ حق متعهدله باید به فکر راه چارهای مناسب بود. از سویی بنابر نظر مشهور، در صورت تخلف متعهد، امکان فسخ نکاح اول نیز منتفی است. لیکن با این وجود، برخی (حایری و زبرجدی مشفق و علیاکبری بابوکانی، 1392، ص73) برخلاف نظر مشهور و قانون مدنی، رأی به ایجاد حق فسخ دادهاند. از نظر ایشان، از آنجا که ثبوت خیار اشتراط با تخلف مشروطعلیه، امری مورد اتفاق همه فقهاست. همچنین محل اجرای این حق نیز، همه عقود لازم متضمن شرط لازمالوفا است. بنابراین هیچ توجیهی برای عدم شمول عقد ازدواج برای ایجاد حق فسخ، به دلیل تفاوت نکاح با سایر عقود وجود ندارد.
منتها باید توجه کرد که این شرط باید موقت باشد تا به تحریم حلال نینجامد. زیرا، حرمت در طول کل عمر، نتیجهای مانند تحریم مؤبد حلال دارد. در نتیجه امری که تا پایان عمر نباشد، موقت خواهد بود (کاتوزیان، 1384، ص194). بنابراین شرط عدم نکاح مقید، از مصادیق تحریم حلال نیست. البته در فرضی دیگر نیز ممکن است که بدون موقت بودن شرط عدم نکاح، بر مشکل تحریم حلال فایق شد و آن جایی است که این شرط در ضمن عقد نکاح باشد؛ زیرا در این وضعیت نیز به علت ازدواج قبلی زوج، اصولاً موضوع تحریم موبد، سالبه به انتفای موضوع است.
بعضی (گرجی و دیگران، 1387، صص66ـ68) با اذعان به اینکه تعهد به ترک ازدواج مجدد، مسقط حق زوج در ازدواج مجدد نیست، ازدواج دوم را صحیح دانسته، اما راه حلی متقنی را نیز در صورت نقض تعهد زوج پیشنهاد نکردهاند؛ بلکه با تردید، ایجاد حق فسخ به سود زوجه و عدم نفوذ نکاح را به خاطر رعایت قواعد عمومی معاملات دور از نظرندانستهاند. همچنین ایشان به عنوان بهترین راه حل و ضمانتاجرا در چنین مواردی، تعیین وجه التزام بر مبنای مادۀ 230 ق. م. را پیشنهاد کردهاند. این پیشنهاد را عدهای دیگر (کاتوزیان، 1384، ص181) نیز مفید دانستهاند؛ زیرا عقد دوم صحیح است و تنها راه، پرداختن خسارت و التزام به وجه التزام است.
همچنین بعضی (باریکلو، 1387، صص65ـ70) نیز، میان تعهد به عدم نکاح در موقعیتی که این تعهد به طور مستقل و بدون جهتگیری به تعهد دیگری بسته شده و حالتی که تعهد فوق، ناظر به تعهد دیگری است، تمایز قایل شدهاند. از نظر ایشان، جایی که تعهد به طور مستقل است، بدون تردید چنین تعهدی به استناد غیر مشروع بودن باطل است. لیکن در مواردی که تعهد به عدم نکاح ناظر به تعهد دیگری است، با دو شرط میتوان آن را صحیح دانست؛ شرط نخست، مقید بودن به مدت زمانی است که بیشتر از قرارداد اصلی نباشد. به عنوان مثال در شرط عدم ازدواج در قرارداد استخدام مهمانداران، این شرط نباید بیشتر از مدت استخدام ایشان باشد؛ زیرا اگر مقید نباشد، مانند قرارداد موبد و دایمی است که منجر به تجرد دایمی شخص متعهد شده و از این جهت باطل است، و اگر بیشتر از زمان قرارداد

پایان نامه
Previous Entries تحقیق با موضوع عسر و حرج، عقد نکاح، ضمن عقد Next Entries تحقیق با موضوع تعهدات منفی، افغانستان، حقوق ایران