تحقیق با موضوع اصل لزوم قراردادها، حقوق فرانسه، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

موقع تلف مبيع قبل از قبض و همچنين تلف مبيع در زمان وجود خيار مجلس و حيوان و خيار مختص به مشتري حادث مي گردد.(مادتين 387 و 453)58
با اين وجود يکي از اساتيد چنين اصلي را منکر شده و مدعي گرديده که اين اصل اساس علمي ندارد زيرا در قانون تعهدات سويس نيز عقودي که مدون شده به تعداد مساوي ميان عقود جايز و لازم تقسيم گرديده است، نتيجتا چانچه اين اصل بدين معني باشد که اغلب عقود لازم اند و در مورد شک بايد از آن اغلب ،پيروي کرد چنين غلبه اي واقعيت خارجي ندارد ، بعلاوه تأسيس چنين اصلي بخاطر بدست آوردن اهداف خاص و تأمين نيازمندي هاي که از عقود توقع مي رود نيز بي فايده و غير منطقي است. چرا که اين استدلال مشتمل بر مصادر به مطلوب است زيرا اهداف در عقود از دو طريق تحصيل مي گردد که يکي از راه هاي عقود لازم و ديگري از راه عقود جايز ، و هيچ دسته اي بر دسته ديگر رجحان ندارد. و هيچ گونه مصلحت اجتماعي لزوم ضرورت وجود اصل لزوم عقود را تضمين نمي کند. م 219 ق.م هم که لازم الاتباع بودن عقود منطبق بر قانون را مقرر داشته ،هيچ رابطه و بستگي به اصل لزوم قراردادها ندارد. م 219 ق.م ترجمه ماده 1134 قانون مدني فرانسه است و در حقوق فرانسه نيز چيزي که معني اصل مزبور را افاده کند به چشم نمي خورد. معني اين دو ماده اين است که متعهد بايد از تعهد ناشي از قرارداد خود پيروي و تبعيت کند خواه آن تعهد لازم باشد ، خواه جايز. محقق قمي نيز همين معني را از آيه کريمه “اوفو بالعقود” استخراج کرده است ، زيرا آيه مذکور در مقام تعيين تکليف عقدي که در لزوم يا جواز آن ترديد شده نمي باشد.59
اگرچه اين نظريه دور از ذهن نيست اما دلايل زير پذيرش اصل لزوم را تقويت مي کند:
الف-لازم الاتباع نمودن عقود ميان متعاملين مفيد اين معني است که عقود اصولا لازم الوفا بوده و به هيچ دليلي قابليت انحلال و نقض ندارد زيرا به هدف منظور در قرارداد منعقد مي گردد ،وقتي متعاقدين به حکم قانون هيچ راهي جزء عمل به عقد را نداشته باشند و کليه عقود مشمول اين قاعده قرار گيرند در واقع به صورت غير مستقيم اصل لزوم قراردادها حاکم مي شود.
ب-قسمت اخير ماده 219 ق.م که منضمن استثنايي بر اصل مذکور است خود تاييدي بر وجود اصل لزوم است که مواردي را از شمول اصل خارج مي کند به عبارت ديگر وقتي انحلال قرارداد بنا به نص قانون محصور به موارد منصوص در قانون مي شود و با توجه به مفهوم مخالف صدر ماده ، مقتضي پذيرش اصل لزوم مي شود چرا که موارد فسخ و انفساخ و اقاله دقيقا در قانون احصاء شده اند ، به همين دليل در غير موارد نعيين شده طرفين را از مخدوش نمودن عقد و انحلال آن باز مي دارد.
ج-م 219 ق.م تضميني براي اصل لزوم قراردادهاست چرا که با تأسيس يک اصل کلي ، افرادي که در باب لزوم و جواز عقد مرددند و نمي دانند که آثار کدام يک از عقود لازم و جايز را بايد حاکم کنند رفع شبهه و ترديد مي کند. اصل لزوم در فقه اسلامي داراي اقسامي است که به لزوم حقي و لزوم حکمي تقسيم مي شود ، منظور از لزوم حقي آن است که متعاملين اين اختيار را به يکي از طرفين يا به هر دو يا به شخص ثالث داده باشند که بتواند معامله را بر هم بزند و چون اين قابل جعل و اثبات بوسيله اشخاص است آن را لزوم حقي مي نامند ، و هر گاه به حکم شرع يا قانون معامله اي را نتوان فسخ کرد لزوم آن حکمي است مثل عقد نکاح که حکم شرع و قانون است (قابل اسقاط نيست) ونه بر حسب جعل و قرارداد طرفين عقد ، خلاصه آنکه لزوم حکمي و لزوم حقي حکايت از لزوم و استحکام عقد دارد.60
ديوان عالي کشور هم در آراء متعددي حکم بر اصل لزوم قراردادها صادر کرده است.61 وانگهي علاوه بر نص صريح ماده 219 قانون مدني با توجه به مادتين 730 و 729 ق.آ.م قديم و ماده 47 قانون اجراي احکام مدني مصوب 1365 ايجاب مي کند که در غير موارد منصوص هيچ قرارداد لازمي قابل فسخ نخواهد بود.
گفتار دوم: استحکام عقد لازم با وجود حق فسخ
اصولا وجود حق فسخ و خيار در قرارداد تأثيري در استحکام قرارداد و آثار ناشي از آن ندارد چون اگر غير از اين بود انحلال عقد يا اجراي حق فسخ در عقود لازم ضرورتي نداشت. طبق م 219 ق.م اصل بر لزوم قراردادهاست و از بين بردن لزوم عقد فقط بواسطه اقاله يا اعمال يکي از خيارات قانوني يا قراردادي صورت مي گيرد. به عيارت ديگر عدم تزلزل عقد با وجود خيارات قانوني و قراردادي فرضي است که مورد اشاره قانونگذار (م 219 ق.م) قرار گرفته است ، کمااينکه ماده 364 ق.م مالکيت مشتري را در بيع خياري از زمان عقد بيع به رسميت شناخته است نه از تاريخ انقضاي مدت خيار، و اين تنها اختصاص به عقد بيع ندارد و تصريح مقنن به ماده 364 ق.م در بيع به دليل فرض غالب بوده وگرنه بيع در اين مورد هيچ گونه خصوصيتي ندارد تا مفاد آن به ديگر عقود صرايت نکند.
برخي از حقوقدانان معتقدند مالکيت مشتري نسبت به مبيع در تمامي اقسام بيع يکسان نيست في المثل در خيار شرط ،مالکيت مشتري مستقر نشده و تا زمان انقضاي آن متزلزل است.62
اين استدلال با توجه به نص صريح ماده 364 ق.م که مالکيت مشتري را از زمان انعقاد عقد خياري پذيرفته و همچنين با توجه به وحدت ملاک ماده 814 ق.م که خياري بودن بيع را مانع اخذ به شفعه نمي داند قابل قبول نمي باشد. زيرا اگر بيع با وجود خيار محقق نشده بود و باعث انتقال ملکيت مبيع به خريدار نمي گرديد نمي توانست موجود و مولد حق شفعه براي شفعيع گردد .وانگهي استناد به بيع شرط نيز محلي از اعراب ندارد چرا که بيع شرط نوع خاصي از عقود معين است که داراي شرايط خاص و عليحده اي در قانون مدني بوده و احکام استثنايي آن را نمي توان به عقود ديگر از جمله بيع تسري داد.
اصولا قيود و شروطي که طرفين در قرارداد شرط مي کنند مانع جريان آثار اصلي و مقتضاي عقد نخواهد شد مثلا اگر براي تاديه ثمن و يا تسليم مبيع اجلي تعيين کرده باشند اين اجل سبب تاخير در مقتضاي عقد (تملک عوضين)نخواهد شد ، مسلم فرض مزبور در جايي است که موضوع بيع اعم از ثمن يا مبيع ، عين معين باشد نه کلي في الذمه ، عقود عهدي نيز با مختصر تفاوتي از اين قاعده استثناء نيستند و پس از انعقاد عقد عهدي (که اثر مستقيم آن ايجاد تعهد است) تعهد محقق شده و بر ذمه متعهد قرار خواهد گرفت ،در همين راستا قسمت اول ماده 363 ق.م مقرر مي دارد: در عقد بيع وجود خيار فسخ براي متبابعين با وجود اجلي براي تسليم مبيع يا تاديه ثمن مانع انتقال نمي شود …”ماده مرقوم ،وجود خيار فسخ با تعيين مدت جهت تسليم مبيع يا تأديه ثمن را مانع انتقال مبيع و ثمن نمي داند و در ادامه ماده 364 بيان مي کند: در بيع خياري مالکيت از حين عقد بيع است نه از تاريخ انقضاي خيار و در بيعي که قبض شرط صحت است مثل بيع صرف انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع.
از جمع مواد فوق استنباط مي شود در صورتي که شرايط عمومي و اختصاصي عقد موجود باشد قرارداد منعقد شده و تعيين مدت براي تسليم هر يک از عوضين (که از تعهدات ثانوي عقد هستند) و همچنين انحلال عقد که بواسطه حق فسخ مندرج در عقد پيش بيني گرديده نمي تواند از تحقق آثار اصلي عقد (تمليک و تملک) جلوگيري کند چرا که اينگونه عوارض مشروط و مقيد قادر به تزلزل عقد نخواهد بود.از بند 1 ماده 362 و ماده 363 قانون مدني مستفاد مي شود که مالکيت از حين انعقاد عقد حاصل مي شود و مهلت تعيين شده صرفا براي تسليم عوضين مورد نظر است و در هر مورد که در زمان انتقال مالکيت ترديد شود اصل بر اين است که انتقال مالکيت از زمان انعقاد عقد يا قرارداد خواهد بود، اما طرفين قرارداد مي توانند خلاف اين اصل با هم توافق کنند و تراضي کنند که عقد هم اکنون بسته شود اما انتقال از زمان تسليم عوضين يا انقضاء مدت خيار انجام شود.63
مبحث هفتم: جايگاه فسخ با امکان ايجاد عقد معلق
منظور از حق فسخ در قرارداد و عقد ، عقود منجز بوده و مقنن در کليه مواد و مقررات مربوط با حق فسخ با فرض تنجيز عقد به شرح احکام و آثار حق فسخ پرداخته است ، به همين دليل بايد ديد که حق مزبور در عقد معلق هم وجود دارد؟ اما قبل از پرداختن به موضوع مورد اشاره به تشريح عقد معلق پرداخته و سپس به ميزان تأثير عقد معلق و حق مندرج در آن مي پردازيم.
گفتار اول: ماهيت عقد معلق
عقد معلق در برابر عقد منجز قرار مي گيرد و ق.م عقد منجز را تعريف نموده و با ذکر يک استثناء عقد معلق را نيز تعريف مي کند ، يعني منطوق ماده اختصاص به عقد منجز داشته و از مفهوم مخالف ماده مي توان تعريف عقد معلق را استخراج نمود. در ماده مذکور آمده “عقد منجز آن است که تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگري نباشد و الا عقد معلق خواهد بود.” از مفهوم مخالف اين ماده چنين استنتاج مي شود که : عقد معلق آن است که تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگري باشد” اما بحثي که وجود دارد و صاحب نظران بدان مي پردازند تقسيم عقد معلق به تعليق در انشاء و تعليق در منشاء است که براي روشن شدن ماهيت عقد معلق به اجمال به آن مي پردازيم.
الف-تعليق در منشاء
معلق بودن منشاء از مواردي است که موردي پذيرش اکثريت حقوقدانان قرار است . اما اينکه تعليق در چيست و کدام قسمت عقد را شامل مي شود بين برخي از حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.
گروهي معتقدند که تعليق در منشاء آن است که صرفا اثر عقد را موکول به حصول معلق کند و خود عقد هنگام انشاء ايجاد مي شود به عبارتي ، عقد معلق همانند ساير عقود با انشاء ايجاب و قبول بين متعاقدين واقع مي شود و تنها اثر آن (مالکيت يا تعهد) پس از تحقق معلق عليه بوجود مي آيد مثلا بيع صورت مي گيرد اما تمليک و تملک صورت نمي گيرد ، سوال در اينجاست که آيا موکول شدن اثر عقد بر تحقق معلق اليه ، نتيجه تعليق در انشاء است و طرفين با اناطه انشاء خود بعد از حصول معلق عليه ، موجب شده اند که اثر عقد ناشي از انشاء نيز بعد از تحقق معلق عليه حاصل شود يا خير؟ يا متعاقدين بطور منجز و قطعي درباره انشاء و ايجاد الزام تصميم گرفته اند ولي آثار را (منشاء) موکول و معلق بر وجود و وقوع معلق عليه يا شرايط ساخته اند؟64 فايده اين تفکيک آن است که اگر طرفين انشاء خود را معلق کرده باشندو ايجاد عقد را موکول بر آن کرده باشند ، پس از حصول معلق عليه ديگر نمي تواند ادعا کرد که عقد از روز اول واقع شده ولي اگر منشاء را معلق کرده باشند براي تعيين زمان انعقاد عقد تحليل قصد طرفين ضرورت دارد . زيرا طرفين مي توانند زمان حصول معلق عليه را تاريخ اثر عقد قرار دهند و يا اينکه آن را موثر در گذشته سازند و اثر عقد را از زمان انشاء قابل جريان بدانند مستند چنين تضميني مي تواند مدلول ماده 10 قانون ندني باشد.65
اين تحليل با توجه به ماده 189 و دلالت ماده 191 ق.م که مقرر مي دارد: عقد واقع مي شود به قصد انشاء به قصد مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد نمايد. صحيح بنظر مي رسد چون ماده مذکور حکم مي کند که با جود قصد انشاء بلا فاصله عقد محقق مي شود اما سوالي که ايجاد مي کند اين است که عقد معلق محقق شده و تنها اثر آن منوط به امري در آينده باشد و در صورت عدم حصول شرط عقد ايجاد شده چه سرنوشتي خواهد داشت؟ هيچ يک از مقررات و قواعد عمومي معاملات پاسخگو نيست ادعاي بطلان نيز موجه بنظر نمي رسد زيرا بطلان محدود به موارد منصوص و مصرح است واصل صحت نيز عدم بطلان را تقويت مي کند مگر اينکه از وحودت ملاک و مفهوم مخالف بند 1 ماده 362 قانون مدني چنين نتيجه بگيريم که به دليل عدم احراز مقتضي و تأثير چنين عقدي ، بيع صحيحا واقع نشده و باطل است. گروهي ديگر تعليق در منشاء را به معناي وابسته کردن وجود و تحقق ماهيت عقد و اثر ناشي از آن مي دانند مثلا اگر پدري به فرزند خود بگويد ،خانه ام را به تو صلح کردم اگرتا يک سال ديگر دکتري خود را بگيري و فرزند نيز بگويد قبول است در صورتي که منظور او اين باشد که عمل ايجاب بالفعل انجام گيرد ولي موجود يعني آن ماهيت حقوقي عقد صلح و اثر آن معلق باشد و در عالم حقوق محقق نگردد مگر پس از اخذ دکتري ، چنين چيزي تعليق در منشاء مي شود.66
بنظر اين گروه در تعليق در منشاء طرفين اراده مي کنند که هم اکنون عقدي را انشاء کنند که بعد

پایان نامه
Previous Entries تحقیق با موضوع عام و خاص، ضمن عقد Next Entries تحقیق با موضوع فسخ نکاح، ضمن عقد