صورت فقدان جهل و اشتباه 48 اما نسب مادري ، حتي براي مولود ثابت مي شود49 و حتي برخي فقها با آنکه نسب پدري را براي او منتفي مي دانند، به استناد بارداري و زايمان قائل به ثبوت نسب مادري اند50. در برابر، برخي حقوقدانان ، نسب مادري را هم منتفي دانسته اند . فرض ديگري که در بحث تلقيح قسم سوم مطرح کرده اند اين است که تخمکِ لقاح يافته در رحم زن ديگري کشت گردد. دربارة نسب مادريِ نوزاد حاصل ، آراي متعددي مطرح شده است اگر صاحب تخمک ناشناخته باشد، نوزاد مجهول النسب خواهد بود 51؛ در بارة اين نظر که نوزاد همواره به صاحب تخمک منتسب مي شود و صاحب رحم فقط با او محرميت مي يابد .52 از نظر فقهي ، بيشتر حقوق و تکاليف اشخاص حقيقي ، براي نوزادان حاصل از تلقيح نيز وجود دارد، بدون آنکه ثبوت رابطة نَسبي براي آنان يا مشروعيت نسب مورد توجه قرار گيرد؛ از جمله ، حقوق مربوط به شخصيت (مانند حق حيات ، حق انسان بر حيثيت و عواطف خود، حقوق اساسي و آزاديهاي فردي )، اهليت تمتع (برخوردار شدن از حق )، حق مطالبة خسارت و ايجاد مسئوليت مدني ، و حق برخوردار شدن از وقف و هبه و وصيت . در اين نوع حقوق ، نوزاد ناشي از تلقيح با نوزاد عادي تفاوتي ندارد ولي برقرار شدن پاره اي از حقوق و تکاليف منوط به ثبوت نسب و از آثار قرابت نسبي است ؛ از جمله ، ولايت قهري ، حضانت ، نفقه ، حرمت نکاح و توارث . برخي فقها صريحاً ثبوت اين حقوق و تکاليف را براي نوزاد، موقوف بر تحقق رابطة نَسبي دانسته اند 53. با اينهمه در پاره اي موارد، شمول برخي از حقوق و تکاليف ياد شده منوط به ثبوت نسب نيست ؛ مثلاً، برخي فقها حتي در فرض انتفاي رابطة نسبي ميان نوزاد و صاحبان اسپرم و تخمک ، ازدواج وي را با آنان (به دليل اطلاق عرفي فرزند بر او) همانند فرزند طبيعي جايز ندانسته 54و او را با آنها محرم شمرده اند 55. همچنين ، شرايط ويژة هر يک از حقوق و تکاليف مزبور نيز بايد مورد توجه قرار گيرد؛ مثلاً، در صورتي که تلقيح پس از مرگ زوج صورت گيرد، حتي با مجاز دانستن آن و اثبات نسب نمي توان به ثبوت ارث براي فرزند حاصل از تلقيح قائل شد، زيرا از جمله شرايط ارث بردن ، وجود وارث در زمان حيات مورّث است 56يا مثلاً به نظر برخي فقها اثبات نسب به تنهايي براي ثبوت حق حضانت براي مادر کافي نيست ، بلکه تولد نيز بايد به گونة حلال باشد؛ بنابراين ، در صورتي که تلقيح از راه حرام صورت گرفته باشد، حتي با فرض اثبات نسب ، حق حضانت پديد نمي آيد. 57
2- نقش عرف در تحقق نسب
اگرچه برخي از حقوقدانان ايران، نسب را يك رابطه‌ي عرفي دانسته‌اند كه در فقه و حقوق اسلام و ايران نيز به تبع عرف به عنوان يك رابطه خويشاوندي ناشي از خون شناخته شده است،58 اما واقعيت اين است كه داوري عرف را در تحقق نسب نمي‌توان قاطع دانست و بدون دخالت قانونگذار نمي‌توان به راحتي نسب كودكان حاصل از اهداي جنين را به زن صاحب رحم يا صاحب تخمك ملحق دانست.59
در الحاق چنين كودكاني به شوهر زن صاحب رحم نيز با توجه به نظرات مخالف اكثريت قريب به اتفاق فقها، داوري عرف به هيچ وجه نمي‌تواند قاطع باشد. با وجود اين نمي‌توان نقش عرف را در تبيين مفهوم نسب ناديده انگاشت. زيرا تاكنون در خصوص نسب حقيقت شرعيه‌اي وجود نداشته است و آنچه قانون آن را پذيرفته، همان مفاهيم عرفي و اعتباري نسب بوده است.60
3- نقش نزديكي در پيدايش نسب
در برخي از مواد قانون مدني ايران همچون مواد 1158-1159-1160 و 1165 به تبعيت از فتاوا و نظرات مشهور فقهاي اماميه، قانونگذار از كلمه‌ي نزديكي استفاده كرده است و با توجه به اينكه اين مواد نيز در كتاب هشتم قانون مدني و در باب اول آن تحت عنوان “نسب” مقرر شده‌اند، اين شبهه به وجود آمده كه از نظر قانونگذار، براي پيدايش نسب، وجود نزديكي بين زن و مرد ضروري شناخته شده است و به اين جهت در باروري‌هاي مصنوعي و كمكي كه نزديكي وجود ندارد، پيدايش نسب نيز منتفي است.
با وجود اين در پاسخ به شبهه مذكور، گفته شده است كه “… اولاً كلمه “نزديكي” به عنوان فرد شايع و مصداق معمول بيان شده است و قانونگذار در مقام بيان اين نكته نبوده است كه ايجاد نسب منحصر به آميزش و نزديكي است. ثانياً در مواردي كه تفخيذ يا مساحقه سبب پيدايش اولاد شود، شرع، حكم به نسب داده و طفل مولود را به صاحب نطفه ملحق دانسته است، مگر آن كه رابطه، نامشروع (زنا) باشد كه نص بر قطع نسب داريم”،61 و طفل متولد از زنا ملحق به زاني نمي‌شود62 و بنابراين، نسب مشروع و قانوني نيز قابل تحقق نيست. زيرا براي پيدايش نسب، نزديكي و رابطه جنسي مشروع ضرورت دارد.
آنچه در خصوص مشروعيت نزديكي براي پيدايش نسب ذكر شد، نظر عده‌اي از فقهاست. از ديدگاه بسياري ديگر از فقها، كودك حاصل از رابطه‌ي نامشروع نيز به صاحبان نطفه و به زن و مرد زناكار ملحق مي‌شود و به آنها منتسب است و فقط به جهت نص خاص، يكي از آثار نسب يعني توارث بين آنها برقرار نيست وگرنه بين زاني و مولود ناشي از زنا، رابطه نسبي برقرار است و مقتضاي توارث نيز كه نسب مي‌باشد موجود است و فقط توارث به جهت وجود نص خاص، محقق نمي‌شود. همچنان كه كفر و قتل مورث نيز با وجود نسب، مانع توارث مي‌شود. بنابراين در تحقق نسب نزديكي مشروع شرط نيست63 و در زنا نيز نسب محقق مي‌شود و به غير از توارث، ساير آثار نسب و از جمله نفقه و حضانت و حرمت نكاح و غير آنها بين طرفين برقرار مي‌شود.64 همچنان كه مطابق رأي وحدت رويه شماره 617-3/4/1376 ديوان عالي كشور و به تبعيت از نظر برخي از فقهاي عظام همچون امام خميني(ره) در تحريرالوسيله، پدر طبيعي و نامشروع طفل مكلف به اخذ شناسنامه براي طفل متولد از زنا شده است.
به هر حال ترديدي نيست كه هويت طفل متولد شده يا جنين اهدايي بايد معلوم و مشخص باشد و حقيقت اين است كه نمي‌توان نسب و هويت يك انساني را كه اشرف مخلوقات و خليفه خداوند در روي زمين است، پنهان داشت. نسب و هويت و منشاء جنين و بعداً طفل ناشي از آن هم نسبت به پدر و هم نسبت به مادر او بايد مشخص باشد. قرآن كريم مي‌فرمايد: “ادعوهم لابائهم هو اقسط عندالله فان لم تعلموا أباءهم فاخوانكم في‌الدين و مواليكم و ليس عليكم جناح فيما أخطاتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم و كان الله غفوراً رحيماً”.65
با توجه به صراحت آيه شريفه فوق پدر هر شخص بايد مشخص باشد و خواندن يك شخص به عنوان فرزند شخصي غير از پدر واقعي خود اگر چه پدر خوانده‌اش باشد، ممنوع است. دو اشكال در مورد اين آيه در ابتداي امر به نظر مي‌رسد اما هر دو اشكال قابل رفع هستند:
اشكال اول آن است كه در آيه شريفه خواندن شخص با نام و هويت پدر واقعي‌اش با صيغه‌ي تفضيلي “اقسط” قيد شده است كه دلالتي بر وجوب حفظ نسب و ضرورت حفظ هويت جنين و طفل ندارد. پاسخي كه به اين اشكال داده شده آن است كه در قرآن كريم موارد بسياري وجود دارد كه با صيغه‌ي تفضيل مقرر شده است ليكن فقها از آنها استفاده لزوم و وجوب كرده‌اند. همانند آيه‌ي شريفه‌ي “قل للمؤمنين يغضوا من ابصارهم و يحفظوا فروجهم ذلك ازكي لهم” كه فقها وجوب حفظ فروج را از اين آيه استخراج كرده‌اند نه استحباب آن را؛ و ظاهراً عبارات “ازكي لهم” و “اقسط عندالله” بيانگر علت حكم است و ربطي به وجوب يا استحباب حكم ندارد و احتمال دارد كه اقسط بودن و ازكي بودن مصلحتي دارد كه شارع مقدس امر به عدم ترك آن فرموده است و بنابراين امر “ادعوا لابائهم” ظاهر در وجوب دارد و حجت است.66
اشكال دوم نيز عبارت از اين است كه آيه شريفه حتي در صورت وجوب حفظ نسب و هويت طفل نيز، صرفاً به حفظ آن از طرف پدر دلالت دارد و در مورد حفظ نسب مادري ساكت است. اما پاسخ اين اشكال نيز آن است كه عموماً و معمولاً مادر واقعي طفل در باروري و تولدهاي طبيعي مشخص است و مواردي همانند اهداي جنين نيز امري استثنايي و خلاف اصل است كه نياز به وضع قاعده و تشريع نداشته است. به علاوه از باب وحدت ملاك و تنقيح مناط مي‌توان گفت كه همانند پدر، نسب و هويت جنين و طفل از ناحيه مادر نيز بايد حفظ و ثبت و ضبط شود و حفظ نسب از طرف پدر خصوصيتي ندارد.67
علامه طبرسي در خصوص حفظ نسبت و در تفسير اين آيه مي‌فرمايد كه دلالت اين آيه آن است كه انتساب طفل به غير پدر مجاز نيست و از سنت معصومين نيز تغليظ عدم جواز انتساب طفل به غير از پدر استنباط مي‌شود تا جايي كه صاحب مجمع‌البيان از قول امام علي(ع) نقل مي‌كند كه هر كس كه به غير از پدرش منسوب شود، لعنت خداوند بر او باد.68 در روايت صحيحه‌ي ابوبصير از امام صادق(ع) نيز نقل شده كه “كفر بالله من تبرأ من نسب و ان دق”.69
با وجود تمام آنچه كه گفته شد بايد هويت و نسب طفل حاصل از اهداي جنين و همچنين ساير روش‌هاي باروري كمكي روشن و مشخص شود تا از بلاتكليفي وضعيت طفل مذكور و ادعاها و نزاع‌هاي اشخاص درگير اهداي جنين ممانعت به عمل آيد. زيرا با استفاده از روش‌هاي باروري كمكي، ممكن است پنج نفر نسبت به يك طفل ادعاي نسب كرده و دعواي حضانت و وراثت او را مطرح نمايند و اهداء كننده اسپرم و اهدا كننده تخمك يا زوجين اهدا كننده جنين و همچنين زن و شوهر متقاضي فرزند يا اهدا شوندگان جنين و در فرض انتقال جنين به رحم اجاره شده توسط اهداشوندگان جنين، زن اجاره دهنده رحم (مادر جانشين) هر كدام ادعاي نسب و فرزندي جنين يا طفل حاصل را بنمايند. در اين وضعيت تكليف چيست؟ براي روشن شدن موضوع،در ادامه اين مباحث را پيگيري مي‌كنيم.
اكثريت قريب به اتفاق فقهاي معاصر، مرد صاحب اسپرم يا زوج اهدا كننده جنين را پدر شرعي و قانوني فرزند حاصل مي‌دانند.70
فتواي برخي از فقهاي معاصر را در پاسخ به اين سئوال كه فرزند حاصل از اهداي جنين يا تلقيح مصنوعي منسوب به چه كساني است عيناً نقل مي‌كنيم:
آيت‌الله العظمي محمد تقي بهجت: “بچه مال صاحب نطفه است”.
آيت‌الله العظمي سيد علي خامنه‌اي: “بچه متعلق به مرد و زن صاحب نطفه است”.
مرحوم آيت‌الله محمد فاضل لنكراني: “در فرض مزبور كودك ملحق به شوهر زن نمي‌شود بلكه ملحق به مرد صاحب نطفه است”.
آيت‌الله العظمي ناصر مكارم شيرازي: “بچه مال شوهر زن نيست و ملحق به صاحب نطفه است ولي نسبت به آن زن محرم است”.71
مرحوم آيت‌الله خويي نيز مي‌فرمايند كه تلقيح اسپرم مرد اجنبي به زن جايز نيست. ليكن در صورتي كه زني از اسپرم مرد بيگانه باردار و سپس بچه‌دار شود، بچه متعلق و ملحق به صاحب نطفه مي‌باشد و تمام احكام ناشي از نسب نيز بين بچه و مرد صاحب نطفه جاري مي‌شود.72
مبناي نظر اين عده از فقهاي محترم ظاهراً روايت اسحاق‌بن عمار و دلالت آن بر انتساب عرفي طفل حاصل به صاحب نطفه مي‌باشد. اسحاق‌بن عمار از امام صادق(ع) نقل مي‌كند كه هر گاه مردي با همسرش جماع كند و سپس آن زن با كنيزي مساحقه نمايد كه در اثر نفوذ اسپرم از زن به كنيز، آن كنيز باردار شود، فرزند ناشي از آن به مرد صاحب نطفه ملحق مي‌شود.73 با توجه به روايت مذكور و برخي اخبار ديگر، مشهور فقهاي اماميه، انتساب اشخاص به همديگر را فقط از راه خون ممكن دانسته‌اند. قانون مدني ايران نيز به تبعيت از نظر مشهور فقهاي اماميه، برقراري نسب از راه خون را پذيرفته و حتي در صورتي كه نزديكي بين دو يا چند شخص بدون رابطه‌ي زوجيت شرعي اما از روي شبهه صورت گرفته باشد، باز هم قائل به تحقق نسب قانوني است.74
با وجود اين مطابق ماده 1167 قانون مدني زنا مانع تحقق نسب است و طفل متولد از زنا ملحق به زاني نمي‌شود و اماره فراش نيز در زنا راه ندارد.75 غير از اين مورد استثنايي (زنا) در ساير موارد فقها در انتساب طفل به صاحب نطفه ترديدي نكرده‌اند و با توجه به اينكه در لقاح خارج رحمي و اهداي جنين و انتقال بعدي جنين به رحم زوجه متقاضي نيز زنا تحقق نمي‌يابد، بنابراين ترديدي وجود ندارد كه جنين يا طفل حاصل، منسوب به صاحبان نطفه خواهد بود و پدر و مادر واقعي طفل مولود همانهايي خواهند بود كه طفل از سلول‌هاي جنسي آنها وجود آمده است اگر چه بين صاحبان نطفه رابطه زوجيت شرعي نيز وجود نداشته باشد. زيرا به اين مورد زنا اطلاق نمي‌شود و تنها موردي كه مانع يا شرط عدم تحقق نسب است فقط زناست.76
