امام حسن (ع)، اجاره رحم

دانلود پایان نامه ارشد

حقوقي نيز بخوبي قابل استنباط است، اين است که طفل متولد از لقاح مصنوعي بوسيله اسپرم بيگانه به رحم زن اجنبي، ملحق به صاحب نطفه است. زيرا: همان طور که در مباحث قبل بيان شد عرف تکون طفل از انسان ديگري را منشأ اعتبار و انتزاع رابطه نسبي مي داند و قانونگذار نيز نظريه عرف را در اين خصوص پذيرفته است و تنها در مورد زنا نسب را منتفي دانسته است (ماده 1167) ق. م). و نظر به اينکه تلقيح در ما نحن فيه عرفا و شرعا زنا محسوب نمي شود و همچنين اطلاق (ولد) عرفا بر اين طفل صحيح است و منع صريح قانوني نيز در اين مورد وجود ندارد بايد بر اين عقيده بود که طفل ملحق به صاحب نطفه است. ممکن است ايراد شود که مفهوم مخالف، اماره فراش چنين اقتضاء مي کند که الحاق ولد فقط در مورد وجود فراش امکان پذير است و در غير مورد فراش، خواه زنا و خواه لقاح مصنوعي، اصولاً طفل ملحق به کسي نيست.
پاسخ به اين ايراد آن است که اصولاً قاعده فراش يک قاعده ظاهري است که براي موارد مشکوکه وضع گرديده است و مفهوم آن، اين نيست که با انتفاي فراش نسب منتفي است.
همين مطلب را مي توانيم در حقوق اماميه نيز با استفاده از حديثي که در مسأله مساحقه زن شوهر دار با دختر باکره وارد شده است، به اثبات برسانيم که ذکر آن گذشت.
در صحيحه ابن مسلم ابن مسلم گفت شنيدم ابا جعفر و ابا عبد ا… عليهما السلام مي گفتند حسن بن علي (ع) در مجلس حضرت علي (ع) بود که عده اي وارد شدند و مسأله اي را مي خواستند از حضرت علي (ع) سؤال کنند به علت عدم حضور حضرت در مجلس، نزد امام حسن (ع) مطرح کردند و آن مسأله چنين بود که مردي با زن خود نزديکي کرده و زن در همان حالت با دختر باکره اي مساحقه نموده و در نتيجه اين عمل نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گرديده و دختر حامله شده است چه بايد کرد؟
حضرت امام حسن (ع) فرمودند که مهر دختر باکره را از زن بگيريد زيرا طفل حاصل از مساحقه از رحم دختر خارج نميشود مگر با ازالة بکارت وي. سپس زن را چون محصنه بوده رجم کنيد و پس از آن که طفل متولد گرديد به صاحب نطفه رد شود و دختر مزبور را تازيانه بزنيد. 288
همان طور که از حديث فوق استفاده مي شود طفل حاصل از مساحقه مزبور ملحق به صاحب نطفه است و چون مساحقه و تلقيح از جهت ترتب اين حکم، فرقي با يکديگر ندارند (زيرا ملاک الحاق، خلق طفل از نطفه صاحب نطفه است) لذا در تلقيح نيز، طفل ملحق به صاحب نطفه است.
در حديث فوق ممکن است ايراداتي نيز وجود داشته باشد که از طرح اشکالات و جوابها در اين خصوص صرف نظر مي شود برخي از فقهاي معاصر اماميه نيز بر اين عقيده اند که طفل حاصل از تلقيح اسپرم بيگانه به پدر طبيعي خود (صاحب نطفه) ملحق است. از فقهاي سابقه نيز شيخ طوسي در نهاية الاحکام و شهيد ثاني در مسالک و محقق در شرايع و همچنين صاحب رياض و صاحب جواهر طفل را ملحق به صاحب نطفه مي دانند.
نتيجه: از مباحث قبل نتيجه مي شود که هر گاه تلقيح بواسطه نطفه شوهر قانوني صورت بگيرد و همچنين در صورتي که تلقيح به نطفه اجنبي باشد و زن داراي همسر قانوني باشد و امکان الحاق طفل به شوهر او موجود باشد طفل حاصله ملحق به شوهر است. ولي در صورتي که تلقيح با نطفه بيگانه انجام گرفته باشد و امکان الحاق به شوهر نباشد يا اصولاً زن داراي همسر قانوني نباشد در اين صورت طفل ناشي از اين عمل ملحق به صاحب نطفه و زن مي باشد يعني نسب و احکام نسب ميان زن و صاحب نطفه از يک سو و طفل بر قرار مي شود و فرقي در اين صورت ميان جهل يا علم طرفين به عمل تلقيح نمي باشد به آن صورتي که بعضي از حقوقدانان قائل به تفصيل شده بودند.
در صورتي که تلقيح در زمان عِدّة طلاق رجعي صورت بگيرد، به نظر مشهور فقهي ، نوزاد به زوجين و به نظر برخي فقها289 به مادر منتسب مي شود. حکم تلقيح در زمان عِدّة طلاقِ بائن مانند باروري حاصل از تلقيح ميان دو بيگانه است . اگر نوزاد، حاصلِ بارورسازي پس از مرگ شوهر باشد، بر پاية اين نظر که با مرگ شوهر پيوند زوجيت بريده نمي شود، کودک به زوجين يا به نظر برخي فقها به مادر290 انتساب مي يابد ولي اگر رابطة زوجيت با مرگ پايان يافته تلقي شود، نسب چنين نوزادي مانند کودک حاصل از باروري ميان دو بيگانه است . برخي فقها در اين فرض هم کودک را منتسب به زوجين دانسته اند291.
در اين قسمت بعضي از فروع قضيه تلقيح مصنوعي را در رابطه با قانون مدني ايران مورد تشريح و تحليل قرار مي‌دهيم. فرع اول: ماده (1045) قانون مدني در مورد نكاح با اقارب نسبي مقرر مي‌دارد: “نكاح با اقارت نسبي ذيل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از زنا يا شبهه باشد… ” سؤالي كه اينجا مطرح است، اين است كه آيا نسب ناشي از لقاح مصنوعي را نيز مي‌توان مشمول مادة فوق دانست و در نتيجه، حكم به ممنوعيت نكاح در مورد مصرحه در ماده فوق نمود يا خير؟ در پاسخ اين مسئله مي‌توان گفت، بعد از بيان ثبوت نسب ميان صاحب نطفه و طفل متولد از تلقيح، حكم مسئله كاملاً واضح و روشن است؛ زيرا در اين مورد عرفاً و قانوناً‌ نسب ثابت است. از اين رو، احكام نسب نيز مترتب خواهد شد و يكي از احكام نسب، مفاد مادة‌ ( 1045) ق.م، است. لذا نسب ناشي از تلقيح مصنوعي نيز مشمول مادة فوق‌ خواهد بود. حتي بنا بر عدم ثبوت نسب قانوني ميان طفل ناشي از تلقيح و صاحب نطفه، مي‌توان ادعا كرد كه مفاد ماده (1045) ق.م، در اين مورد جريان دارد؛ زيرا، اولاً : منظور از نسب موجود در ماده فوق نسب عرفي است و معناي نسب مشروع قانوني در نظر مقنن نبوده است؛ به دليل ذيل ماده فوق كه مي‌گويد:” اگر چه قرابت ناشي از شبهه يا زنا باشد.”چون عرف، تكوّن طفل از نطفه شخص را منشأ ايجاد رابطه نسبي مي‌داند، اطلاق ماده فوق، حرمت و ممنوعيت نكاح ميان اقارت نسبي- هر چند از طريح لقاح مصنوعي باشد- را ثابت مي‌كند.
مطابق نظر مشهور فقهاي اماميه كه در ماده 1046 قانون مدني نيز قيد شده، زني كه به نوزاد شير مي‌دهد زماني مادر رضاعي طفل محسوب مي‌شود كه طفل لااقل يك شبانه‌روز يا 15 دفعه متوالي از او شير خورده باشد و به عبارت برخي از نصوص از آن شير گوشت آورده و استخوانش محكم شود بدون اينكه در طول شبانه روز يا در ميان 15 دفعه شير خوردن غذاي ديگري خورده باشد. برخي از نويسندگان فقهي و حقوقي، علت ايجاد محرميت رضاعي بين طفل شيرخوار با زن مرضعه را تغذيه طفل از شيره‌ي جان زن مي‌دانند و با اين استدلال شايد به نظر برسد كه در اجاره رحم يا اهداي جنين كه جنين به مدت نه ماه از شيره‌ي جان صاحب رحم استفاده مي‌كند، به طريق اولي مادر رضاعي طفل محسوب خواهد شد.292
ملاحظه شد كه طبق نظريه قبلي “نسب عبارت از رابطه خويشاوندي است كه از راه خون، بين دو يا چند شخص، برقرار مي‌شود”293 و در عرف اجتماعات قبل از اسلام عبارت از تكون يك انسان از نطفه‌ي ديگران بوده است كه اسلام نيز همين عرف را امضا و تأييد نموده است و در واقع در مورد نسب حقيقت شرعيه‌اي وجود ندارد و در فقه نيز نسب به معناي عرفي خود بكار رفته است.294
با وجود اين در مواردي همانند زنا، نسب طبيعي و ناشي از خون، مورد قبول شرع واقع نشده است و از همين جا معلوم مي‌شود كه صرف وجود رابطه خوني و ژنتيك بين دو يا چند شخص موجب تحقق و ثبوت نسب نيست و اگر دين اسلام نيز عرف قبل از اسلام را پذيرفته و امضا نموده است، پس عرف خاص قشر ناباروران جامعه مبني بر قبول فرزندي اطفال حاصل از نطفه ديگران نيز مي‌تواند مورد قبول و امضاي شرع باشد.
از طرف ديگر، اگرچه ماده 3 قانون نحوه اهداي جنين به زوجين نابارور، الحاق كامل طفل را به زوجين دريافت كننده جنين نپذيرفته و به جهت ايراد فقهاي محترم شوراي نگهبان و نظرات ارائه شده از طرف ساير انديشمندان، وظايف و تكاليف دريافت‌كنندگان جنين و طفل حاصل را از لحاظ نگهداري و تربيت و نفقه و احترام نظير تكاليف اولاد و پدر و مادر دانسته است. ليكن همين محدوديت و عدم الحاق كامل فرزند حاصل به دريافت كنندگان با قصد و نيت اهداكنندگان و دريافت كنندگان منطبق نيست و با مصلحت طفل و خانواده و جامعه نيز سازگاري ندارد و به اين جهت مطلوب آن است كه طفل به كساني ملحق شود كه خواهان او بوده‌اند و او را به عنوان فرزند پذيرفته‌اند.295
گفتار اول : اماره فراش
اماره فراش نيز در حقوق ايران موجب جعل نسب نيست بلكه اين قاعده فقط وسيله و اماره‌اي براي كشف حقيقت و اثبات نسب در موارد مشكوك است كه به منظور حمايت از فرزند حاصل و رفع سرگرداني او از جهت نسب وضع گرديده است و مقنن چنين فرض نموده كه در صورت امكان انتساب طفل به زوج و زاني، با رعايت ضوابطي همانند حداقل و حداكثر مدت حمل، بايد طفل را به زوج منسوب نمود. بنابراين فراش نيز اماره و قرينه‌اي است كه صرفاً مي‌تواند از طريق اثبات نسب باشد و به تنهايي نمي‌تواند جعل نسب نمايد.296
قاعده فراش نيز به نفع تحقق نسب بين فرزند حاصل با مرد صاحب فراش جريان دارد. زيرا مطابق اين قاعده در صورت وجود رابطه‌ي نامشروع بين زن شوهردار با مرد اجنبي و حاملگي آن زن در مدت نزديكي و وجود شرايط الحاق طفل به شوهر، فرزند حاصل به شوهر زن يعني مرد صاحب فراش منسوب و ملحق مي‌شود نه به مرد زاني؛ در مورد انتقال جنين نيز كه زن و شوهر پذيرنده متقاضي جنين هستند و رابطه‌ي نزديكي بين زوجين پذيرنده نيز محرز و مسلم است، مطابق قاعده فراش و روايت مبناي آن.297 در الحاق طفل به شوهر زوجين دريافت كننده جنين نبايد هيچ ترديدي به خود راه داد. زيرا الحاق طفل حاصل به شوهر زن صاحب رحم كاملاً با قاعده فراش منطبق است.298 بنابراين اهداي جنين از لحاظ نسب مشكلي ايجاد نمي‌كند و فرزندي كه از طريق اهداي جنين متولد مي‌شود متعلق به زن و شوهر پذيرنده و اهداء گيرنده جنين مي‌باشد.299
به اعتقاد برخي از حقوقدانان، عنوان و رابطه پدر و مادري نيز همانند بسياري از عناوين و روابط حقوقي و فقهي مثل رابطه‌ي زوجيت داراي ماهيت حقيقي نيست بلكه از يك ماهيت اعتباري و هنجاري برخوردار است. بنابراين نمي‌توان صرفاً با تكيه بر ديدگاه سنتي نسب، اين رابطه را صرفاً از طريق بيولوژيك احراز و اثبات نمود و همين طور نمي‌توان فرزندان ناشي از اهداي گامت و جنين را بدون پدر و مادر يا داراي پدر و مادر نامعلوم و يا داراي بيش از يك پدر و مادر دانست بلكه بايد بر آن بود كه رويكرد هنجاري و اعتباري كه بر حقيقت اعتباري رابطه‌ي نسبي استوار است بر رويكرد بيولوژيك ترجيح دارد و به اين جهت بايد اين رابطه‌ي اعتباري را مبنا قرار داد و با تكيه بر قصد و نيت اهداءكنندگان و اهداءشوندگان جنين، زن و مرد اهدا گيرنده جنين را پدر و مادر فرزند متولد از اهداي جنين تلقي كرد.300
گفتار دوم : نظريه اعراض
گروهي ديگر از فقها (صانعي) معتقدند صاحبان گامت با اهداء جنين ، از آن اعراض کرده و ديگر حقي نسبت به آن جنين يا طفل متولد شده ندارند و اين اهداء گيرندگان هستند که نسبت به جنين ذيحق بوده و بر اين اساس ابراز داشته اند وراثت، انفاق و حضانت بين طفل و صاحبان گامت وجود نداشته و فقط در خصوص محرميت در نکاح قائل به احتياط شده اند. اين دسته محرميت در نکاح ، نفقه و حضانت را بين کودک و اهداء گيرندگان برقرار و ليکن در خصوص ارث، اين رابطه منحصر به کودک و زن صاحب رحم دانسته اند و فتوا داده اند که کودک و شوهر زن صاحب رحم از يکديگر ارث نمي برند.
با تدقيق در قوانين مدني که نگهداري اطفال را حق و تکليف ابوين قرار داده ( ماده ??? ق . م.) صغير را تحت ولايت قهري پدر و جد پدري نهاده (ماده ???? ق.م.) نفقه را بر عهده پدر گذارده
( ماده ???? ق. م.) و پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد را به عنوان طبقه اول ارث بر آن معرفي نموده (ماده ??? ق .م) ، پاسخ به اين سوالات که وضعيت وراثت، حضانت ، ولايت ، نفقه و … در خصوص متولدين از اهداء جنين به چه صورت است؟ بدست نمي آيد. زيرا در موارد مذکور سخن از پدر و مادر است و اتفاقاً سوال اساسي اين است که در اهداء جنين ، پدر و مادر چه کساني هستند؟ زن و مرد صاحب جنين يا زن و مرد اهداء گيرنده جنين؟ ملاک مندرج در ماده ??? قانون مدني که ( انعقاد نطفه حين الموت) و (زنده متولد شدن) را به

پایان نامه
Previous Entries حقوق فرانسه، رسول اکرم (ص)، روح قانون Next Entries حقوق فرانسه، منابع معتبر، روح قانون