ازدواج مجدد

دانلود پایان نامه ارشد

توجه به جنبه هاي شرعي يا غير شرعي عمل فوق که قبلاً هم اشاره شد حال با توجه به اينکه تکليف شخصي که نُه ماه طفل را حمل کرده است و از شيره و خون خود طفل را پرورش داده است و در نهايت به نوزاد تبديل کرده است مشخص شود با استفاده از احکام حقوقي که اگر چه بي معنا است و دور از شان و منزلت انساني است که او را با حيوان و يا احياناً گياه مقايسه کرد خواهيم گفت صاحب رحم به عنوان عامل سوم کمک کرده تا طفل به دنيا آيد و اين درد و رنجي که متحمل شده است بي شک قابل ارج نهادن و جبران خواهد بود تا صاحب رحم هم از اين باب مزد زحمات و اجر خود را دريافت نمايد.
در لغت و همين طور در عرف مادر يا والده به شخصي اطلاق مي شود که کسي را مي زايد و ديگري از او متولد مي شود؛ بنابراين زني که کودک را حمل کرده و سپس او را زاييده است، همو مادر اين کودک به شمار مي آيد.262 آنان به آياتي چند از قرآن استناد مي کنند که مهم ترين آنها اية “إنْ أمهاتهم إلّا اللّاتي ولدنهم…”263 ، (مادران آنها تنها کساني هستند که ايشان زاده اند) مي باشد. دراين اية شريفه مادر به طور مطلق و به صيغة حصر کسي است که فرزند را زاده است. حصر در اينجا اگر چه اضافي است و در ردّ کساني است که با “ظهار” زنانشان را مادرانشان مي پنداشتند، امّا در علم اصول ثابت شده است که مورد مخصِّص يا مقيد نيست و نزد عقلا، ظهور کلام ملاک اعتبار است.264 اين دسته براي ادعاي خود به ايات ديگري از قرآن مجيد ازجمله وَ وَصَّيْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَيْهِ إِحْساناً حَمَلَتْهُ أُمُّهُ كُرْهاً وَ وَضَعَتْهُ كُرْهاً وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْر265 و وَ وَصَّيْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَيْهِ، حَمَلَتْهُ أُمُّهُ وَهْناً عَلى‏ وَهْنٍ، وَ فِصالُهُ فِي عامَيْنِ أَنِ اشْكُرْ لِي وَ لِوالِدَيْكَ إِلَيَّ الْمَصِيرُ266 و آيه 78 سوره نحل نيز استناد مي کنند که به جهت خلاصه نمودن مطلب و ذکر آن در اين پايان نامه از ذکر آنها خودداري مي گردد.
با توجه به انتقادات وارد بر نظريه اول، گروهي ديگر از انديشمندان بر اين باورند كه احكام اختصاصي مادر را بايد به زن صاحب رحم مترتب نمود. زيرا تخمك يك عده سلول‌هاي جنسي آزاد شده در يك دوره از طهارت زن است كه توسط رحم او آزاد مي‌شود و در صورت وجود سلول جنسي نر ممكن است يكي از چند تخمك زن با آن لقاح حاصل نموده و جنيني را تشكيل دهد وگرنه اين تخمك‌ها خود به خود از بين مي‌روند و توسط رحم دفع مي‌شوند و به عبارت ديگر تخمك‌ها، سلول‌ها و ترشحات زايدي هستند كه توسط رحم دفع مي‌شوند و بدون رحم به خودي خود توان توليدمثل و تشكيل جنين را ندارند و اين رحم است كه زمينه را براي باروري تخمك با اسپرم مرد فراهم نموده و سپس جنين را تشكيل نموده و آن را تا نوزادي كامل و تولد و رشد و نمود مي‌دهد.
از جمله فقيهاني كه اين نظريه را ارائه داده‌اند مرحوم آيت‌الله خويي مي‌باشد و برخي ديگر از فقيهان همانند آيت‌الله سيستاني در منهاج‌الصالحين و آيت‌الله بهجت قائل به احتياط در مادر بودن صاحب نطفه يا صاحب رحم هستند.267 آيت‌الله خويي براي اثبات اين نظريه به آيه‌ي شريفه‌ي “ان امهاتكم الا اللائي ولدنهم”268 استناد كرده‌اند. يعني صرفاً كساني مادرند كه مولود را متولد كرده‌اند و ولادت نيز عرفاً و از ديد علماي لغت، به دنيا آوردن طفل و خروج او از رحم مي‌باشد. بنابراين مادر فقط زني است كه جنين را در رحم داشته و كودك از وي متولد شده است اگر چه صاحب تخمك نيز نباشد. از آنجا كه قرآن كريم بيان اراده الهي است و از طرف حكيم قادر مطلق نازل گرديده است و از هر گونه ترديد و اجتهاد و احتجاج مبراست، بنابراين ديگر هيچ دليلي در مقابل نص صريح آن كه مادر را متولد كننده طفل مي‌داند، پذيرفته نيست.
اشكالي كه در خصوص دلالت آيه شريفه بر مادر بودن صاحب رحم وجود دارد اين است كه آيه شريفه در مقام تعيين مادر آن هم در زماني كه امكان تولد يك طفل از رحم يك زن و از تخمك زن ديگر وجود نداشته است، نيست. بلكه شأن نزول آيه شريفه دفع توهم برخي از اعراب جاهلي بوده كه زنان خود را ظهار مي‌كردند و بعد از ظهار بر اين عقيده بودند كه زوجه آنها مادرشان مي‌باشد و آيه شريفه اين توهم را از بين برده مقرر نمود كه زن، با ظهار شوهرش، مادر او نمي‌شود و زوجه، همان زوجه است و مادر نمي‌شود و مادر نيز كسي است كه انسان را مولود نموده و به وجود آورده است.269
بديهي است كه اگر چه شأن نزول آيه شريفه دفع توهم مذكور بوده ليكن علي‌رغم رفع آن توهم كه مقدمه نزول آيه بوده است، اطلاق و عموم آيه شريفه آن است كه مادر كسي است كه انسان را به وجود آورده و ولادت داده است نه ديگران. آيات ديگري از قرآن كريم نيز دلالت بر مادر بودن زن صاحب رحم مي‌كنند كه آيه 32 از سوره مباركه النجم270 و آيه شريفه 6 از سوره مباركه الزمر271 و آيه شريفه 78 از سوره مباركه النحل272 و آيه شريفه 15 از سوره مباركه الاحقاف273 از آن جمله‌اند.
نقد نظريه: وقتي فرزندي در حالت طبيعي از يك زن متولد شده است، چگونه مي‌توان تصور كرد كه چنين فرزندي مادر نداشته باشد. آيا پيشرفت‌هاي علم ژنتيك و امكان انتقال و اهداي جنين اين حق را به بشر مي‌دهد كه فرزندي را از نعمت مادري محروم نموده و يا مادري را از مادر بودن ممنوع نمايد. بالاخره فرزندي كه متولد شده و از آسمان نيز نازل نشده و از زمين نيز نروئيده بايد مادري داشته باشد و در چنين حالتي مادر اين كودك يا صاحب تخمك يا صاحب رحم و يا هر دوي آنها مي‌باشد و اينكه هيچ كدام از آنها مادر نباشند با هيچ منطقي سازگار نيست و وجدان حقوقي نيز آن را نمي‌پذيرد و شايد به اين دليل باشد كه در بين فقها و دانشمندان بزرگ كمتر كسي طرفدار اين نظريه شده است.
بند دوم : بررسي نظريه حقوقدانان
با عنايت به ملاک و معيار مشروعيت نسب که همانا تکون طفل از نطفه ديگري است، آشکار مي گردد که به دليل ثبوت رابطه نسبي ميان طفل و صاحب اسپرم(اعم از شوهر يا اجنبي) از يک سو و زني که طفل را به دنيا آورده است(اعم از زوجه يا اجنبيه، خواه صاحب تخمک باشند يا خير) از سوي ديگر، رابطه توارث ميان آن ها برقرار خواهد شد.
ولي اجمالاً ، زن صاحب رحم، مادر شرعي و قانوني طفل است و بر عکس، زن صاحب تخمک، هيچ رابطه نسبي با طفل ندارد، زيرا اساساً خطابات شارع و قانونگذار همواره متوجه عموم افراد جامعه است. از اين رو الفاظ و عناوين مأخوذه در ادله شرعي و قانوني، محمول بر معاني عرفيه است، مگر در مواردي که قرينه خاصي مبني بر عدم پيروي قانونگذار از معناي رايج عرفي در ميان باشد، از سوي ديگر با مراجعه به عرف آشکار مي شود که در عرف نيز عنوان”مادر” به زني اطلاق مي شود که کودک را به دنيا مي آورد، چنان که مفهوم “مادر” در حيواناتي که از طريق ولادت توليد مثل مي نمايند نيز، به حيواناتي اطلاقي مي شود که فرزندش را متولد مي کند. بنابراين، مفهوم عرفي و لغوي “مادر” يکسان است، نتيجتاً در مورد دخالت دو زن در پيدايش طفل نيز مي توان اذعان نمود که مادر واقعي کودک زن صاحب رحم است که نوزاد را متولد کرده است، و طفل مزبور هيچ انتسابي با زن صاحب تخمک ندارد. از اين رو رابطه توارث نيز تنها ميان کودک و زن صاحب رحم برقرار مي شود.
اگر مادر جانشين(زن صاحب رحم) مادر قانوني طفل باشد، در اين حالت رابطه توارث ميان طفل و مادر جانشين برقرار مي گردد، هر چند مادر جانشين زوجه صاحب اسپرم نباشد، زيرا همان گونه که سابقاً بيان شد، توارث صرفاً تابع ثبوت رابطه نسب عرفي است و تحقق نکاح صحيح يا وجود شبهه ميان پدر و مادر طفل در آن شرط نيست، لذا در غير مورد زنا، تمام فرزندان از والدين عرفي و طبيعي خود ارث مي برند، و با توجه به اين که مسأله(مادر جانشين) با اسپرم يا تخمک بيگانه مصداق حقيقي زنا نيست، رابطه توارث به شرح فوق در اين حالت نيز برقرار مي گردد.274
از آنجا که نسب طفل حاصل از اهداي جنين مشروع بوده و رابطه پدري و مادري با طفل بر قرار است، آثار نسب مشروع نيز مطابق با قانون مدني ، بر قرار خواهد بود .275
مبحث ششم : امارات اثبات نسب مشروع در فقه و حقوق تطبيقي
از آنجا که تشخيص دقيق بارداري زن به وسيله شوهر کار بسيار دشواري است و حتي علوم پزشکي با پيشرفت چشمگيري که در قرون اخير داشته است، در بعضي موارد نتوانسته است مشخص کند که طفل از اسپرم شوهر بوجود آمده است؛ از اين رو قانونگذاران براي اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده ها، امارات مختلفي را به عنوان راههاي ثبوت نسب مشروع بيان کرده اند؛ البته قابل ذکر است که بررسي تمام اين امارات از موضوع بحث اين نوشتار خارج است و احتياج به پايان نامه هاي
جداگانه اي دارد ولي از آنجا که قاعده فراش از مهمترين نوع اين امارات است و با بحث مورد نظر ما نيز ارتباط مستقيم دارد مناسب است بررسي کوتاهي درباره اين قاعده به عمل آوريم. اماره فراش 276 همان طور که قبلاً بيان شد قانونگذار براي حفظ عفت خانوادگي و رعايت آرامش زندگاني زناشوئي و تعيين وضعيت اطفال، هر طفلي را که از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانوني او منسوب کرد ملحق به شوهر مي داند. اين اماره قانوني در حقوق اماميه، قاعده فراش ناميده مي شود. قانون مدني نيز به تبعيّت از فقه اماميه، اين اماره قانوني را در مواد 1158 و 1159 ق. م بيان نموده است مطابق ماده 1158 قانون مدني.
“طفل متولد در زمان زوجيّت ملحق به شوهر است مشروط بر اينکه از تاريخ نزديکي تا زمان تولّد کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد”.
بنابر مفاد ماده فوق براي اجراي اماره فراش در مورد طفلي که در زمان زوجيّت متولّد شده است سه شرط ضروري است:
اول: وقوع نزديکي.
دوم: تولد بعد از گذشتن شش ماه از تاريخ نزديکي.
سوم: نگذشتن بيش از ده ماه از زمان نزديکي تا زمان ولادت طفل.
ماده 1159 قانوني مدني در اين مورد مي گويد:
“هر طفلي که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اينکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاريخ انحلال تا روز ولادت طفل بيش از ده ماه نگذشته باشد مگر اينکه ثابت شود که از تاريخ نزديکي تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و بيش از ده ماه گذشته باشد”.
مطابق مدلول ماده فوق براي الحاق طفل بشوهر دو شرط لازم است:
اول: عدم ازدواج مجدد مادر.
دوم: وضع حمل زوجه سابق در ظرف مدت ده ماه از تاريخ انحلال نکاح.
بحث پيرامون خصوصيات اين دو ماده قانوني از عهده اين پايان نامه خارج است لذا از آن مباحث صرف نظر مي شود ولي از آنجا که نويسندگان قانون مدني مضمون دو ماده فوق را از فقه اماميه اقتباس کرده اند، مناسب است مختصري راجع به قاعده فراش در فقه اماميه توضيح داده شود. “قاعده فراش در حقوق اماميه” قاعده فراش در فقه اماميه مستفاد از حديث نبوي مشهور “اَلولَد للفراش وَ للعاهر الحجر” مي باشد. اين روايت را تمام طوائف مسلمين اعم از شيعه و سني پذيرفته اند277 که ما به منظور رعايت اختصار از نقل روايات وارده خود داري مي نماييم.
از نظر لغوي معني کلمه فراش در حديث نبوي مذکور عبارت است از چيزي که براي خوابيدن يا غير آن روي زمين مي گسترانند و در اينجا کنايه از شوهر قانوني و شرعي است به ملاحظه اينکه زوج حق مضاجعه و استمتاع نسبت به همسر خود را دارد. و اين قبيل کنايات در لغت عرب و قرآن کريم فراوان است. 278
برخي از صاحب نظران در خصوص معناي حديث چنين اظهار نظر کرده اند:
“کلمه فراش ممکن است به معني بستر باشد و از آن نزديکي مشروع اراده شده باشد و ممکن است معني آن رابطه زوجيت موجود بين زوجين باشد”279
ولي بنظر مي رسد اين تعريف خالي از مناقشه نيست زيرا حرف (لام) در کلمه (للفراش) به معني اختصاص و تعلق است از اين رو اگر معناي فراش، نزديکي يا مقاربت مشروع باشد (با توجه به اين که مقاربت، از افعال انسان محسوب مي شود) معناي حديث مختل خواهد شد، زيرا نتيجه چنين خواهد شد که فرزند تعلق به نزديکي مشروع دارد و اين نوع سخن گفتن در محاورات معمولي مستهجن و غير مأنوس مي باشد.
و اگر نزديکي مشروع هم خود کنايه ديگري از شوهر قانوني باشد در اين صورت کلام مستلزم

پایان نامه
Previous Entries امام صادق، رابطه نامشروع، حقوق جزا Next Entries حقوق فرانسه، رسول اکرم (ص)، روح قانون