ملاحظه مي‌شود كه به اعتقاد طرفداران اين نظريه، تنها راه تحقق نسب و از جمله نسب پدري يك شخص و از جمله جنين حاصل از اهداي جنين، وجود رابطه ژنتيكي و خوني بين دو شخص است. زيرا نسب و تعيين پدر و مادر قانوني و واقعي طفل توسط شرع و قانون به پدر و مادر طبيعي طفل اهدا شده است و به دليل وجود يك قرارداد يا شايستگي يا نياز يك شخص و يا حتي مصلحت كودك نمي‌توان به يك بيگانه سمت “پدر” يا “مادر” بودن اعطا نمود و اينها موهبتي هستند كه خداوند به انسان ارزاني مي‌دارد.77
بند دوم : ارث
از جمله مسائل مربوط به تحكيم روابط خانوادگى مسئله ارث است. ارث تنها به منظور اينكه احترام كار توليدكننده محفوظ بماند و محرك و مشوق شخص در حال حيات باشد و ورّاث امتداد وجود او هستند وضع نشده، يك جهتش اين است كه وسيله استحكام روابط خانوادگى است. در ميان فرنگيهاى طرفدار سرمايه دارى، ارث است اما به معنى اختيار مطلق مورّث كه هركارى دلش مىخواهد بكند، ولى در اسلام مورّث آنقدر اختيار ندارد و افراد ذى حقاند نه تنها متصرف.78
بند سوم : تلقيح و اهداي جنين
تلقيح ، از موضوعات جديد فقهي و حقوقي ، به معناي بارور ساختن انسان با ابزار پزشکي . واژة تلقيح به معناي آبستن کردن و بارور ساختن جنس ماده است و در مورد باد و ابر و گياه و حيوان و انسان به کار مي رود 79. تلقيح مصنوعيِ انسان هر چند در اصل موضوعي پزشکي است ، داراي جنبه هاي گوناگونِ روان شناختي ، جامعه شناختي ، فلسفي ، اخلاقي ، فرهنگي ، ديني و حقوقي است .
اهداء جنين: واگذاري داوطلبانه و رايگان يك يا چند جنين از زوج هاي واجد شرايط مقرر در قانون و اين آئين نامه به مراكز مجاز تخصصي درمان ناباروري براي انتقال به زوج‌هاي متقاضي داراي شرايط مندرج در قانون.
جنين: نطفه حاصل از تلقيح خارج از رحمي زوج هاي قانوني و شرعي است كه از مرحله باروري تا حداكثر پنج روز خواهد بود. اين جنين مي تواند به دو صورت تازه و منجمد باشد.
1- شرايط صاحبان جنين
برابر ماده 1 قانون ياد شده(مندرج در ضمائم)، صاحبان جنين بايد اولاً زن و شوهر قانوني و شرعي باشند و به ديگر سخن، جنين اهداي از اسپرم و تخمك زن و شوهر قانوني حاصل شده باشد؛ ثانياً جنين اهدايي از تقليح خارج از رحم حاصل شده باشد؛ ثالثاً زوجين صاحب جنين كتباً با انتقال آن موافقت نمايند.
با توجه به كلمات “اهداء جنين” و “جنين اهدايي” و “زوجين اهداگيرنده80” كه در قانون به كار رفته است به نظر مي رسد كه قانون خريد و فروش جنين را نپذيرفته است و اين با اصل حرمت شخصيت انسان، حتي در مرحله جنيني، و غير قابل معامله بودن آدمي سازگار است.
به نظر مي رسد كه اهدا در اينجا يك عمل حقوقي غيرمالي است و از مقوله “هبه” كه از قراردادهاي مالي و سبب تمليك مجاني مال مي باشد به شمار نمي آيد. در هبه يك نفر مالي را مجاناً به ديگري تمليك مي كند (ماده 795 ق.م) در حالي كه در اهداء جنين موضوع اهدا مال نيست، تا قابل هبه و تمليك باشد. بنابراين مي توان گفت اهداء جنين كه به قصد و رضاي دو طرف نياز دارد يك قرارداد غيرمالي است.
2-آثار انتقال جنين
برابر ماده3 قانون نحوه اهداء جنين “وظايف و تكاليف زوجين اهدا گيرنده جنين و طفل متولد شده از لحاظ نگهداري و تربيت و نفقه و احترام نظير وظايف و تكاليف اولاد و پدر و مادر است”. اين عبارت مشابه ماده 11 “قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مصوب 1353 مي باشد. در واقع قانون گذار جديد با اقتباس از ماده 11 قانون ياد شده، براي طفل ناشي از انتقال جنين همان حقوق و تكاليفي را قائل شده است كه قانون گذار 1353 براي طفل تحت سرپرستي در نظر گرفته است. قابل ذكر است كه در قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست عبارت “نظير حقوق و تكاليف اولاد و پدر و مادر” ذكر شده، در حالي كه در قانون اخير عبارت “نظير وظايف و تكاليف اولاد و پدر و مادر” آمده است.
گفتار دوم :واژگان فرعي
شناخت واژگان کمک مي کند که نسبت به موضوعات مختلفي که در پايان نامه راجع به آنها بحث مي شود با آگاهي بيشتري موضوع را مورد کنکاش قرار داده تا از کجروي هاي که ممکن است در اثر جهل ، براي خواننده بوجود مي آيد جلوگيري نمايد از اين رو ما در اين گفتار موضوعات مهم را مورد بررسي قرار مي دهيم .
بند اول : عقد ازدواج
ازدواج يا پيوند زناشويي پيوندي آييني‌است که طي احکام يا رسومي خاص بين زن و مرد در مذاهب و کشورهاي مختلف برقرار مي‌شود تا به تشکيل خانواده منجر گردد و مي‌تواند منجر به زايش فرزندشود.
ازدواج وحدتي اجتماعي يا قراردادي قانوني بين مردم است که باعث بوجود آمدن خويشاوندي مي‌شود. اين عمل در روابط ميان اشخاص يک سنّت، معمولاً صميمي و جنسي، که به طُرُقِ مختلف اين مسئله تصديق شده‌است و وابسته به فرهنگ يا شاخه‌هاي فرهنگ در هر زمينه‌اي که درک بشود، مي‌باشد. همچون يک اتحاد غالباً توسط مراسم عروسي رسمي مي‌شود، که شايد به آن زناشويي هم گفته شود.
مردم دلايل زيادي براي وصلت‌کردن دارند که شامل يک يا تعداد بيشتري از موارد زير مي‌شود: قانون، جامعه، خواسته جنسي، احساس، اقتصاد، روان و مذهب. اينها ممکن است ازدواج‌هاي تنظيم‌شده، الزامات خانوادگي، تشکيلات قانونيِ يک هسته واحد خانواده، قانون محافظت از کودکان و بيانيه عمومي تعهد را هم شامل شوند. معمولاً عمل ازدواج بين افراد شرکت کننده باعث بوجود آمدن هنجار يا الزامات قانوني مي‌شود. در برخي جوامع اين الزامات حتي به سوي برخي از اعضاي خانواده‌هاي اشخاص ازدواج کننده کشيده مي‌شود. برخي فرهنگ‌ها فسخ ازدواج را بواسطه طلاق يا ابطال جايز مي‌شمرند.
ازدواج در جوامع مختلف به شکلهاي مختلفي وجود دارد که به تعداي از آنها فقط اشاره مي شود .
ازدواج بر اساس حقوق و وظايف، ازدواج همجنسگرايان، ازدواج گروهي، انتخاب شريک عاطفي- جنسي، هم‌زيستي، چندهمسري، ازدواج با خويشاوندان نزديک ،ازدواج‌هاي موقت.
ازدواج نهادي است که به صورت تاريخي توسط جامعه به منظور حفظ منافع فرزندان، انتقال ژن‌هاي سالم، حفظ ارزش‌هاي فرهنگي، يا به خاطر تعصب و ترس با محدوديت همراه بوده‌است، از هر سن و نژاد تا هر وضعيت اجتماعي، هر نوع قرابت قوم و خويشي و هر جنسيتي. تقريبا همه فرهنگ‌هايي که ازدواج را به رسميت مي‌شناسند زناي با ديگري را تخطي از ضوابط ازدواج مي‌دانند.
1 – ازدواج از ديدگاه اسلام
از ديدگاه اسلام، ماهيت ازدواج يک قرارداد و پيمان با شرايطي ويژه‌است.81 و بسيار پسنديده و مطلوب است و از منظر فقه اسلامي، عملي مستحب و چه بسا مستحب موکد و در برخي موارد واجب شمرده مي‌شود 82عفت و حيا از جمله اين صفات مي‌باشند که يکي از راه‌هاي تأمين اين صفات و سجايا، ازدواج است. اسلام با تشريع ازدواج، مسير رسيدن به عفت و حيا را هموار مي‌سازد بدين صورت که ازدواج را بهترين و طبيعي‌ترين راه تأمين نيازهاي جنسي معرفي مي‌کند.
طبق قوانين اسلامي در صورت نبود موانع ازدواج و حرام نبودن ازدواج طرفين (مثلاً شوهر داشتن زن يا محرم بودن دو طرف) ازدواج با گفتن عبارت “زَوَجتُک” (خود را به زوجيت تو درآوردم) يا عبارتي دقيقاً به همين معني از سوي زن و تاييد مرد با عبارتي نظير “قَبلتُ” محقق مي‌شود. برخي حضور دو شاهد و ولي زن (پدر و جد پدري) را هم لازم مي‌دانند. در مورد کودکان نابالغ، ديوانگان، و اشخاص سفيه (کم‌خرد) نيز حق ازدواج با پدر و جد پدري، وصي آنها يا حاکم شرع و براي بردگان و کنيزان با مالک آن‌هاست. همچنين طرفين مي‌توانند به شخص ديگري، که لازم هم نيست نماينده ديني باشد، وکالت دهند تا آنها را به عقد يکديگر درآورد. 83 چندزني تا حداکثر ? همسر براي مردان جايز است ولي چندشوهري جايز نيست. در صورت طلاق يا مرگ شوهر، زن براي ازدواج مجدد بايد مدتي را صبر کند که به عده معروف است و در اين دوران همچنان برخي آثار رابطه زوجيت بين او و همسر سابقش برقرار است. در هنگام ازدواج مرد بايد مالي را به تملک زن درآورد که به مهريه معروف است. مقدار مهريه بسته به توافق زن و مرد است.
شيعيان نوع ديگري از ازدواج (معروف به ازدواج موقت يا صيغه يا متعه) هم دارند که در آن عقد ازدواج براي مدت معين و محدودي بين دو طرف بسته مي‌شود. در اين نوع ازدواج فقط براي مدت محدودي که توسط دو طرف معين شده انجام مي‌شود.
مهمترين ويژگي‌هاي ازدواج، قانونمند بودن آن است. ازدواج به هر صورتي که باشد، قانونمند است. تمامي مراحل ازدواج از پيوند تا جدايي و نيز پس از فوت يکي از طرفين قانونمند است. بنابراين هر ازدواجي بر پايه يک سري قوانين شکل گرفته‌است و ادامه مي‌يابد. اين قوانين به سه شکل قوانين عرفي، قوانين شرعي و قوانين مدني است.84
1- ازدواج در ايران باستان
در زمان ساساني نوع اصلي ازدواج ايراني “زنيِ پادِخشاي” خوانده مي‌شد که در واقع انتقال قيموميت دختر از پدر به شوهر بود. انواع ديگري هم از ازدواج بود از جمله “چَگَر” که هنگامي بود که شوهر توانايي فرزندآوري نداشت و زن خود را به عنوان همسر موقت به يکي از نزديکان مي‌داد تا فرزند آورد. چگر را به صورت چَکَر هم نوشته‌اند. نوع ديگر که باعث بحث و جدل‌هاي زيادي ميان امروزيان شده‌است (خويدوده) بود که ازدواج با محارم است.
3 – ازدواج در ايران بعد از اسلام
در ايران مقررات ازدواج عمدتاً بر اساس فقه اماميه تدوين شده و ازدواج به دو نحو دائم و موقت مي‌تواند صورت پذيرد. در مذهب جعفري آيين اسلام اين دو ازدواج در پاره‌اي از آثار با هم يکي هستند و در برخي دگر اختلاف دارند، تفاوت اصلي و جوهري ازدواج موقت با ازدواج دائم در مدت‌دار بودت ازدواج موقت که پس از پايان آن رابطه زوجيت به انتها مي‌رسد. همچنين در ازدواج موقت برخلاف ازدواج دائم طلاق وجود ندارد، زن حق نفقه ندارد و زن و شوهر از يکديگر ارث نمي‌برند، مهريه هم در ازدواج دائم لازم است و هم در ازدواج موقت، با اين تفاوت که در ازدواج موقت عدم ذکر مهر موجب بطلان عقد است ولي در ازدواج دائم عقد باطل نيست و مي‌توان مهريه را بعداً توافق کرد يا درصورت عدم توافق مهرالمثل تعيين مي‌شود.
4 – خاتمه يافتن ازدواج
در اکثر جوامع، مرگ يکي از زوج‌ها موجب پايان يافتن پيوند ازدواج مي‌شود، و در جوامع تک‌همسري، اين امکان براي شريک ديگر وجود دارد که مجدداً ازدواج کند. گاهي اوقات، ازدواج مجدد با گذشت دوره‌اي از سوگواري انجام مي‌شود.
در بسياري از جوامع نيز، طلاق راهي براي خاتمه دادن به پيوند ازدواج است. همچنين در برخي جوامع ممکن است ازدواج ممنوع باشد، در اين قبيل جوامع طبقه سياسي حاکم اعلام مي‌دارد که به هيچ عنوان کسي نبايد ازدواج کند. در هر دو نوع جامعه، مردم دلواپس آزاديِ ازدواجِ مجدد يا ازدواج هستند. از سوي ديگر، بعد از طلاق ممکن است يکي از زوج‌ها مجبور شود نفقه بپردازد.85
بند دوم : باروري از طريق مساحقه
در احكام اسلام، موضوع تلقيح مصنوعي به ترتيبي كه امروز از جهت علمي و عملي مطرح است، سابقه نداشته است؛ بنابراين، عنوان “تلقيح مصنوعي” را در متون و منابع اسلامي و در اخبار و احاديث صدر اسلام نمي‌توان يافت تا به صورت منصوص مستندي در تأييد يا رد آن ارائه كرد؛ ولي در زمينه حامله شدن زن از زن ديگر به وسيله مساحقه و همجنس بازي كه بعضاً اين عمل باعث حامله شدن زن مورد مساحقه مي‌شده و همچنين در زمينه عمل ناشي از تفخيذ86 كه سبب حامله شدن زن مي‌گرديد مصاديق و احكامي را مـي‌توان ارائه كـرد كـه بـا تلقيح مصنوعي مشابهـت دارد، امـام خمينـي در تحريرالوسيله اين گونه مي‌فرمايد:
“سحق عبارت از اين است كه زن با زن وطي نمايد؛ ثابت مي‌گردد به وسيله آنچه كه لواط به آن ثابت مي‌شود و حد آن صد جلده است. به شرط بلوغ و عقل و اختيار محصنه باشد يا نه و بعضي گفته‌اند در محصنه رجم است و بين فاعله و مفعوله و كافره و مسلمه فرقي نيست.87
اگر مرد زوجه‌اش را وطي كند سپس اين زن، با دختر باكره‌اي مساحقه نمايد و اين فرد بكر، حامله شود، پس فرزند مال وطي كننده و مرد صاحب نطفه است. و اين صبيّه بعد از وضع حملش در صورتي كه موافق بوده، به يك صد جلد (تازيانه)
